Con quest’ultima sentenza il Consiglio di Stato ha ribadito i criteri che l’accesso difensivo e civico devono rispettare e i limiti entro cui poterli esercitare.
Nel caso di specie la società ricorrente era stata invitata ad una procedura negoziata ex art. 63, comma 2, lett. a) d.lgs. 50/2016, salvo poi non partecipare alla gara ma successivamente presentare domanda d’accesso cumulativa a tutti gli atti della procedura
La P.A. accoglieva in toto la domanda d’accesso, tranne la parte riguardante l’offerta tecnica dell’aggiudicataria adducendo come ragioni del diniego la necessità di assicurare la tutela del “know how” della società e la mancata dimostrazione di un interesse specifico, concreto ed attuale da parte dell’istante.
L’istante si vedeva quindi costretto ad impugnare il parziale diniego mediante ricorso, che veniva però respinto dal TAR evidenziando una generica e poco circostanziata motivazione delle esigenze difensive poste alla base della richiesta d’accesso.
La ricorrente decideva quindi di impugnare la decisione del Giudice di primo grado innanzi al Consiglio di Stato che, tuttavia, si allinea alla decisione del Giudice di prime cure.
Riguardo l’acceso difensivo disciplinato dall’art. 24, comma 7 l. 241/1990, occorre ricordare che il Collegio si era già espresso attraverso l’Adunanza Plenaria precisando quando lo stesso è consentito.
Nello specifico è necessario che la parte richiedente dimostri la stretta indispensabilità della conoscenza del documento in presenza di un nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica finale. È inoltre richiesto che la situazione soggettiva “finale”, direttamente riferibile al richiedente, sia concretamente e obiettivamente incerta e controversa tra le parti.
L’istante è quindi tenuto a dimostrare la corrispondenza, mediante la quale è circoscritto l’interesse all’accesso agli atti solo ad una situazione giuridicamente tutelata.
In questo modo deve escludersi il generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, in quanto l’ostensione del documento richiesto dovrà comunque passare attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che si intende curare o tutelare.
Alle medesime conclusione si perviene anche attraverso l’accesso civico generalizzato, disciplinato dal d.lgs n. 33/2013, il quale è applicabile anche agli atti delle procedure di gara.
Nel caso in esame, tuttavia, non avendo l’istante partecipato alla procedura di gara e non avendo, agli occhi dei giudici, adeguatamente motivato il rapporto strumentale tra la sua esigenza difensiva e la documentazione dell’aggiudicataria, non si vede riconosciuto il diritto all’ostensione.
È evidente quindi come, da un lato, il privato debba analiticamente provare l’assoluta necessità dei documenti richiesti attraverso l’accesso difensivo, mentre dall’altro lato la pubblica amministrazione deve adeguatamente bilanciare il diritto del privato all’accesso, col contrapposto diritto alla segretezza del know-how della controinteressata.