IMMEDIATA IMPUGNAZIONE ED OBBLIGO DI PARTECIPAZIONE

IL BANDO DI GARA e immediatamente impugnabile solo se le sue prescrizioni sono direttamente impeditive per la partecipazione alla gara, oltre ad obbligare comunque alla partecipazione

L'impugnazione immediata delle clausole del bando e ammissibile solo in presenza di 2 condizioni concorrenti

• l'impresa interessata ha presentato rituale domanda di partecipazione alla gara;
• le clausole contestate definiscono in modo puntuale i requisiti soggettivi di partecipazione, impedendo, in modo assoluto, l'effettiva partecipazione alla procedura di gara ad un determinato operatore economico.

Solo infatti con la presentazione della domanda di partecipazione l'impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto alle altre ditte presenti sul mercato, assumendo quell'interesse legittimo che la abilita a sindacare la legittimita del bando di gara (a cui ha dimostrato, in concreto, di voler partecipare); d'altro canto, pero, a fronte di una clausola illegittima il partecipante non e in concreto ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, in quanto egli non sa effettivamente ancora se l'astratta e potenziale illegittimita della predetta clausola si risolvera in un esito negativo della sua partecipazione e, quindi, in una effettiva lesione della propria situazione soggettiva, che solo dall'esito della gara puo concretamente derivare. Per questi motivi, quindi, e necessario partecipare alla gara salvo poi impugnare il bando e/o la lettera d'invito unitamente agli atti che di essi fanno diretta applicazione (esclusione, mancata aggiudicazione ecc.), dal momento che solo questi ultimi identificano in concreto il soggetto leso dal provvedimento e rendono concreta ed attuale la sua lesione dell'interesse alla procedura di gara.

[Consiglio Stato, V°, 14/1/2009, n. 102]