Accesso: il TAR affronta il rapporto tra l.n. 241/1990 e l’art. 36 del nuovo codice appalti

TAR Milano, Sez. IV, 30/9/2024, nr. 2520

Con l’interessante sentenza di oggi, il TAR Milano offre un’attenta analisi della nuova disciplina dell’accesso, del suo ambito applicativo e dei “rimedi” esperibili in caso di una sua non corretta applicazione da parte della Stazione Appaltante.

La controversia trae origine da una gara bandita dal Comune di Como per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare anziani e disabili; avvenuta l’aggiudicazione, la società classificatasi quinta in graduatoria presentava istanza d’accesso a tutta la documentazione di gara e alle offerte delle prime quattro classificate.

Ricevendo la documentazione parzialmente oscurata, decideva allora d’impugnare il parziale diniego innanzi al TAR Meneghino per vedersi accertare il suo pieno diritto d’accesso.

La sentenza in esame - con la quale il TAR ha accolto il ricorso proposto - è interessante non tanto nel merito della questione (la sussistenza del diritto d’accesso della ricorrente è piuttosto pacifico) quanto nella risoluzione delle questioni preliminari.

Vediamole nel dettaglio.

Il Giudice ha, anzitutto, cercato di individuare la normativa applicabile all’istanza di accesso in esame, afferente ad una procedura di gara bandita nel mese di dicembre 2023 e aggiudicata nel maggio 2024.

Infatti, nel caso si ritenessero applicabili gli artt. 35 e 36 del nuovo Codice appalti, sarebbe allora necessario capire quale sia disciplina processuale da applicare, dal momento che la Stazione Appaltante - contravvenendo all’espressa previsione di cui all’art. 36 - non ha reso disponibile attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale le offerte presentate dai primi cinque concorrenti.

Per trovare risposta alla domanda, il TAR Meneghino inizia la sua analisi dall’art. 225, comma 2, del nuovo Codice, il quale stabilisce che gli artt. 35 e 36 acquistano efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024, applicandosi in via transitoria l’art. 53 del D. Lgs. n. 50 del 2016 soltanto fino al 31 dicembre 2023 (quanto alle attività relative all’accesso alla documentazione di gara); a ciò si aggiunga anche il successivo art. 226, comma 2, che prevede una deroga all’applicabilità del D. Lgs. n. 36 del 2023 soltanto per le procedure avviate antecedentemente al 1° luglio 2023.

Quindi per le gare bandite nel vigore del D. Lgs. n. 36 del 2023, ossia a partire dal 1° luglio 2023, la disciplina (a regime) sull’accesso è contenuta negli artt. 35 e 36, che si applicano, in relazione alle richiamate procedure, a partire dal 1° gennaio 2024.

Ecco allora che per le questioni relative l’accesso nella gara in esame – bandita nel mese di dicembre 2023 (quindi regolata dal D. Lgs. n. 36 del 2023) e aggiudicata in data 14 maggio 2024 – trovano applicazione gli artt. 35 e 36 del D. Lgs. n. 36 del 2023.

Appurato quindi che la Stazione Appaltante avrebbe dovuto applicare gli artt. 35 e 36 in materia di accesso e non l’ha fatto, il TAR si domanda se sia in ogni caso applicabile al caso di specie il regime processuale di cui all’art. 36 co. 4

In base alla nuova normativa sull’accesso la Stazione appaltante è obbligata a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura i verbali di gara, gli atti presupposti all’aggiudicazione nonché le offerte dei primi cinque concorrenti, salvo procedere all’oscuramento di queste nelle parti che “costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Una volta messi a disposizione tali documenti, le contestazioni avverso le “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte” sono svolte attraverso il rito (super speciale e accelerato) di cui al comma 4, entro 10 gg. dalla comunicazione dell’aggiudicazione

Come giustamente rileva il TAR Meneghino, la richiamata disposizione non contempla l’evenienza in cui le offerte dei concorrenti non vengano messe a disposizione dei partecipanti alla gara contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, come invece avvenuto nel caso oggetto di controversia e il Giudice si domanda allora se il suddetto procedimento super-accelerato possa in ogni caso applicarsi.

1. La risposta positiva al quesito potrebbe trovare fondamento sul presupposto per cui la previsione di un rito processuale “super speciale” si dovrebbe riferire indistintamente a tutti gli aspetti concernenti la fase dell’accesso agli atti della procedura di gara, determinando così l’applicazione di un uniforme regime giuridico a tutte le questioni afferenti all’accesso agli atti di gara e garantire una celere definizione delle stesse.
2. Tuttavia, un’estensione del disposto di cui al comma 4 dell’art. 36 del D. Lgs. n. 36 del 2023 anche ai casi in cui la Stazione appaltante non ha reso disponibile nessun documento sulla piattaforma, imporrebbe al concorrente interessato all’accesso di incardinare, al buio, il ricorso ex art. 116 cpa entro il brevissimo termine di dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione.

Aderendo a tale ultima prospettiva, il TAR Milano giunge alla conclusione per cui “nel caso in cui la Stazione appaltante, in violazione del disposto di cui all’art. 36, commi 1 e 2, del D. Lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri quattro concorrenti e la restante documentazione di gara, deve applicarsi l’ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, e la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 cod. proc. amm. (senza deroghe), non essendo applicabili le previsioni contente nel rito super speciale di cui all’art. 36, commi 4 e 7, del D. Lgs. n. 36 del 2023”.

Da qui, la tempestività del ricorso in esame, poiché alla mancata messa a disposizione da parte della Stazione Appaltante della documentazione di gara e delle offerte dei primi cinque classificati, la ricorrente ha reagito proponendo istanza di accesso nel termine di dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, cui hanno fatto seguito le comunicazioni del 4 e 5 giugno 2024 della Stazione appaltante di parziale diniego, impugnate con ricorso proposto in data 14 giugno 2024.

Una pronuncia certamente illuminante sugli aspetti processuali della nuova disciplina dell’accesso lasciati in ombra dal Legislatore e da colmare, secondo il TAR Milano, richiamando la “vecchia” disciplina dell’accesso documentale.