Consiglio di Stato, Sez. III, 12/12/2023, nr. 10718
A seguito dell’indizione di una procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e disinfezione di ambienti sanitari, la Stazione Appaltante promuoveva un primo soccorso istruttorio domandando alla società (futura aggiudicataria) di produrre l’estensione della validità della garanzia fideiussoria provvisoria e dell’offerta presentata, le quali all’atto dell’attivazione del soccorso istruttorio risultavano scadute.
La società riscontrava tempestivamente la richiesta, limitandosi tuttavia ad allegare la sola proroga di validità della garanzia fideiussoria.
Volendo confutare qualsiasi dubbio in merito, la Stazione Appaltante richiedeva successivamente all’operatore di voler confermare la persistente vincolatività dell’offerta presentata. A detta richiesta, la società riscontrava producendo dichiarazione con la quale confermava la propria volontà.
La gara veniva quindi aggiudicata e, avverso tale provvedimento, veniva proposto ricorso dalla seconda classificata censurando l’operato della stazione appaltante in quanto essa, a fronte della mancata conferma dell’estensione di validità dell’offerta entro il termine del primo soccorso istruttorio, non avrebbe potuto richiedere ulteriori chiarimenti, ma avrebbe dovuto procedere con l’esclusione dalla gara.
Il TAR Adito, tuttavia, respingeva tale tesi precisando che con la conferma della cauzione provvisoria l’impresa concorrente aveva di fatto confermato anche l’offerta, con la conseguenza che si poteva ritenere “pleonastica, e indirizzata a mere finalità di puntualizzazione, la richiesta della stazione appaltante di una dichiarazione espressa sul punto da parte della concorrente”.
La sentenza è stata impugnata innanzi al Consiglio di Stato che, con la sentenza oggi in commento, si allinea alla pronuncia del Giudice Meneghino.
Agli occhi del Collegio, infatti, “Il soccorso prestato dalla Stazione Appaltante appare legittimo e in linea con la legge di gara, poiché esso è intervenuto al fine di consentire il superamento di un errore innocuo nella trasmissione degli atti integrativi richiesti (cfr. su fattispecie analoga Cons. Stato, sez. III, n. 10452 del 2023), ovvero a diradare un verosimile malinteso sulla corretta interpretazione della richiesta formulata dalla stazione appaltante, non pienamente colta dal concorrente”.
Secondo il Consiglio, la produzione di un documento “sbagliato” o “parziale” non può in alcun modo essere assimilata all'assoluta inerzia dell'impresa soccorsa ed è, pertanto, del tutto plausibile, come sostenuto dal TAR, che “con la conferma della cauzione provvisoria l’impresa concorrente aveva di fatto confermato l’offerta”.
Il Massimo Consesso si sofferma poi proprio sul Disciplinare di gara e, in particolare, sull’art. 19 il quale prevedeva espressamente un c.d. soccorso istruttorio di doppio grado (con una seconda fase volta a completare eventuali incongruenze della prima) ammettendo dunque la possibilità che la Stazione Appaltante potesse invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, anche al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici.
D’altronde, in fase di soccorso istruttorio la Stazione Appaltante può dare vita ad un vero e proprio dialogo con l’operatore economico finalizzato a consentire la presentazione di chiarimenti e precisazioni alle dichiarazioni già effettuate e che non sono state ritenute esaustive o adeguate.
Tale decisione si inserisce armonicamente nel nuovo assetto ideologico del codice dei contratti pubblici improntato al principio del risultato.
Difatti, l’art. 101, comma 1, del D.lgs. 36/2023 riconosce l’obbligo della Stazione Appaltante di attivare il soccorso istruttorio, sia per integrare la documentazione trasmessa, sia allo scopo di sanare eventuali omissioni, inesattezze ed irregolarità, il tutto a conferma del definitivo superamento della distinzione, foriera di dubbi interpretativi, tra irregolarità essenziali e non essenziali.
Il soccorso istruttorio, in materia di contratti pubblici, nasce come espressione del principio del giusto procedimento sancito dall’art. 3, L. 7 agosto 1990, n. 241 che si traduce nel dovere dell’amministrazione di “squarciare il velo della mera forma” (Ad. Plen. n. 9/2014) per verificare l’esistenza delle effettive condizioni di osservanza delle prescrizioni imposte dalla legge o dal bando di gara.
Esso consiste in un doveroso modus procedendi finalizzato a superare inutili formalismi in nome del principio del favor partecipationis e della semplificazione e, più in generale, della massima collaborazione fra la pubblica amministrazione e i cittadini.
Da ciò ne discende che, se lo scopo della gara è anche quello di selezionare il concorrente più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento, gli errori e le omissioni che non intaccano le garanzie sostanziali di leale competitività non possono avere portata espulsiva.
Alla stregua di tale chiave interpretativa, è evidente come l’Amministrazione abbia acquisito ampi poteri valutativi ampliando al tempo stesso le possibilità di soddisfare al meglio gli interessi che si propone di perseguire mediante l’affidamento del contratto, il tutto, però, entro i confini della c.d. offerta "nuova" (ex art. 101 comma 3).