Il soccorso istruttorio alla luce della nuova disciplina codicistica

Nella sentenza oggi in esame il Consiglio di Stato è intervenuto sui limiti del soccorso istruttorio, offrendo un’analisi interessante della disciplina presente nell’art. 101 del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Nel caso di specie, la Stazione Appaltante richiedeva come requisito di partecipazione che il Responsabile unico ed il Coordinatore del servizio messo in gara fossero in possesso di laurea magistrale in discipline tecnico-scientifiche, economico-gestionali “o equivalenti”.

La società ricorrente veniva esclusa in quanto la dichiarazione di equipollenza non era stata presentata e l’omissione non era suscettibile di sanatoria tramite soccorso istruttorio.

A seguito dell’impugnazione dell’esclusione, il TAR adito respingeva il ricorso affermando che, da un lato, per il conferimento di valore legale ai titoli di studio conseguiti all’estero fosse necessario il conseguimento dell’attestazione di equipollenza e che, dall’altro, trattandosi di un requisito di partecipazione relativo alla capacità tecnico professionale l’omissione non fosse suscettibile di sanatoria attraverso il soccorso istruttorio proprio in ragione del principio di immodificabilità dell’offerta.

Impugnata la suddetta pronuncia in appello, il Consiglio di Stato respinge a sua volta il ricorso soffermandosi sul (nuovo) istituto del soccorso istruttorio.

Come noto, il soccorso istruttorio obbedisce ad una fondamentale Direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici per cui, nel caso delle procedure ad evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali.

Tale istituto ha visto riconosciuta ed accresciuta la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici all’art. 101.

Il nuovo Codice prevede quattro forme di soccorso istruttorio:

• Soccorso integrativo e completivo (art. 101 comma 1, lett. a), che mira al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara.
• Soccorso sanante (art. 101, comma 1, lett. b), che consente di rimediare a omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa.
• Soccorso istruttorio in senso stretto (art. 101, comma 3), in questo caso la stazione appaltante può sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta, col fine di consentire l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa, fermo restando l’assoluto divieto di apportarvi qualunque modifica.
• Soccorso correttivo (comma 4), rappresenta, rispetto alle precedenti una fattispecie nuova, per la quale il concorrente è abilitato, fino al giorno di apertura dell’offerta, a rettificare gli errori che ne inficino materialmente il contenuto, con il doppio limite del rispetto dell’anonimato e della immodificabilità dell’offerta.

Sotto il profilo operativo, il soccorso istruttorio prevede l’assegnazione di un termine (da 5 a 10 giorni) entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare la documentazione amministrativa o chiarire ed illustrare la propria offerta.

Tuttavia il nuovo Codice, pur teso a favorire ed ampliare l’istituto del soccorso istruttorio, rimane granitico riguardo al principio per cui la carenza dell’offerta economica e dell’offerta tecnica non può essere in alcun modo sanata dal ricorso al soccorso istruttorio, costituendo una carenza essenziale dell’offerta tale da determinare incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto.

E poiché nel caso di specie il Consiglio di Stato concorda col TAR nel ritenere l’elemento omesso di natura tecnica professionale, non ritiene applicabile il soccorso istruttorio.

Da qui, il rigetto dell’appello da parte.

Occorre quindi continuare a prestare molta attenzione nella redazione dell’offerta tecnica ed economica per non incorrere in errori irrimediabili.