Il rito super-accelerato di cui all’art. 36 co. 4 d.lgs. 36/2023 vale solo per contestare gli illegittimi oscuramenti delle offerte ma non le integrali omissioni di pubblicazione delle offerte

La decisione del TAR Lazio oggi in commento mette in luce come il principio di trasparenza, supportato dalla digitalizzazione attraverso piattaforme di e-procurement, renda l'accesso ai documenti più diretto e immediato.

Nel caso di specie l’Amministrazione, dopo aver disposto l’aggiudicazione, provvedeva a pubblicare a favori dei primi cinque classificati la loro reciproca documentazione, omettendo però di fornire l’accesso all’offerta tecnica e alle giustificazioni rese nel subprocedimento di verifica di congruità dall’aggiudicatario a favore di tutti gli altri concorrenti.

Ciò comportava una conseguente impossibilità all’impugnazione degli esiti di gara e una lesione in capo ai concorrenti del principio di trasparenza di cui al nuovo Codice e del correlato diritto di difesa.

Proponendo ricorso ex art. 116 c.p.a. la ricorrente evidenziava proprio come la Stazione Appaltante, omettendo la pubblicazione dell’offerta dell’aggiudicataria, avesse violato l’obbligo di pubblicazione di cui al comma 1 dell’art. 36 senza addurre alcuna giustificazione in merito.

Costituendosi in giudizio, l’Amministrazione eccepiva in via preliminare la tardività del ricorso del concorrente, non essendo stato proposto del termine super-accelerato di 10 gg. dalla comunicazione dell’aggiudicazione come prevede il co. 4 art. 36 D.lgs. 36/2023.

Con la sentenza oggi in commento, il TAR Capitolino, accogliendo il ricorso ed evidenziandone in prima battuta la tempestività, offre una interessante e completa disamina delle principali novità processuali in tema di accesso introdotte dal nuovo codice appalti.

In base all’impostazione spostata dal nuovo Codice, tutti i documenti di gara prodotti dai concorrenti ed oggetto dell’attività valutativa divengono “cosa pubblica” facendo decadere quella riservatezza congenita nel momento della produzione delle offerte e della loro valutazione e rendendola disponibile all’esterno. E ciò avviene su due fronti: da un lato, rispetto alla collettività, in quanto tale è l’offerta che l’amministrazione si impegna a realizzare e a pagare con fondi pubblici con la possibilità di essere conosciuta da tutti i cittadini; dall’altro, a fortiori, rispetto ai partecipanti alla procedura di gara che sono legittimati a conoscere gli atti della medesima e a sapere come l’amministrazione ha fatto la sua scelta, anche per tutelare i propri interessi in sede processuale.

In tal senso operano gli artt. 35 e 36 D. Lgs. 36/2023, che nel disciplinare l’accesso agli atti e la riservatezza prevedono che le stazioni appaltanti “assicurino in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme [di e-procurement]”.

La disciplina dell’accesso prevista dal D.lgs. 36/2023 sancisce un duplice obbligo di ostensione in capo alla Stazione Appaltante, da intendersi tale quale meccanismo rafforzato della trasparenza amministrativa; tale, infatti, avviene non solamente per mezzo della diretta comunicazione [di tutta] la documentazione di gara dei primi cinque graduati a ciascuno di costoro bensì anche mediante pubblicazione sulla piattaforma digitale dell’offerta dell’aggiudicatario, così garantendo un doppio grado di pubblicità, ad personam e più prettamente pubblico.

Ebbene, nel caso all’esame del TAR Lazio, invero, la violazione del principio della trasparenza per mano della Stazione Appaltante si è concretizzato in funzione della mancata integrale ostensione dei documenti dell’aggiudicataria e non, come previsto dalla lettera di legge all’art. 36, comma 3, D. Lgs. 36/2023, per il tramite dell’“oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a).” Solo per questo ultimo caso il Codice ha previsto un rito super-accelerato per contestare le decisioni della S.A. sulle richieste di oscuramento avanzate dagli operatori.

Pertanto, l’operatività del rito d’accesso “super accelerato” presuppone la presenza dell’avvenuta pubblicazione dei documenti obbligatori mediante parziale oscuramento – seppur sottoposta a censura in virtù di ricorso avanti al Giudice amministrativo – e non l’omissione integrale della documentazione stessa, determinandosi altrimenti una non ammissibile eccessiva espansione della discrezionalità dell’amministrazione in punto di valutazione.

Alla luce di quanto sopra, il TAR Roma riconosce la tempestività del ricorso proposto dal concorrente, che non era tenuto a rispettare il termine super-accelerato di cui all’art. 36 co. 4 D.lgs. 36/2023 poiché oggetto di contestazione non erano gli oscuramenti delle offerte pubblicate dalla S.A. bensì, diversamente, l’integrale omessa pubblicazione sulla piattaforma telematica dell’offerta dell’aggiudicataria, che continua a poter essere contestata rispettando il tradizionale termine di 30 gg. previsto dall’art. 116 c.p.a.