Il nuovo codice dei contratti conferma l’impossibilità di rettificare i costi di manodopera offerti in gara

Un operatore economico, risultato primo in graduatoria, a seguito di procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta veniva escluso per aver rettificato a posteriori la dichiarazione sui costi della manodopera. Sosteneva infatti il concorrente che “..per errore materiale..è stato indicato un costo orario che non tiene conto degli aumenti previsti dai rinnovi contrattuali..”. Nell’aggiornare il costo di manodopera, inoltre, egli modificava anche il monte ore complessivo.

La Stazione Appaltante provvedeva quindi ad escludere il concorrente per aver modificato sostanzialmente un elemento costitutivo dell’offerta. Difatti la lex specialis prevedeva un importo a base di gara comprendente i costi della manodopera per una incidenza annua stimata del 7%, e dunque non avrebbe potuto il concorrente, dopo l’offerta, modulare a proprio piacimento detta percentuale.

La società esclusa, non contenta dell’intervenuta esclusione, provvedeva allora ad impugnare il provvedimento avanti al TAR competente, sostenendo che la modifica-correzione del costo della manodopera e del monte ore non avrebbe in realtà attribuito alla ricorrente alcun vantaggio e non sarebbe stata finalizzata alla regolarizzazione di un'offerta in ipotesi anomala. Sosteneva altresì che la riduzione del monte ore annuo non sarebbe stato funzionale al raggiungimento della stima dei costi per la manodopera previsti dal disciplinare, e che in ogni caso l’offerta sarebbe rimasta economicamente sostenibile rimanendo invariato l’utile dichiarato.

Il TAR, nel risolvere il contenzioso, non ha avuto esitazione alcuna nel respingere la tesi del concorrente.

Secondo pacifica giurisprudenza, la modifica dei costi della manodopera  - introdotta nel corso del procedimento di verifica dell'anomalia - comporta un'inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell'offerta economica, che non è suscettivo di essere immutato nell' importo, al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l'incisione degli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti.

Diversamente da quanto affermato da parte ricorrente tale consolidato orientamento giurisprudenziale, non può ritenersi affatto superato alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Il D.Lgs. n. 36 del 2023 si pone infatti del tutto in linea con il vecchio Codice nell'assicurare una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori (Artt. 41 e 108).

Tanto è vero che l'art. 41, comma 14, (nuovo Codice) stabilisce unicamente che “..I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall' importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale..”.

Pertanto, i principi del raggiungimento dello scopo, di fiducia e di accesso al mercato, che in linea di principio porterebbero a circoscrivere le ipotesi di esclusione dalla procedura, non consentono mai di superare il divieto di modificazione del contenuto dell'offerta, di cui il costo della manodopera costituisce parte integrante.