I presupposti di una procedura negoziata senza bando alla luce della giurisprudenza e del nuovo codice

La questione in oggetto ha riguardato un RTI incaricato dall’ASL di Benevento, a far data del 2020, del servizio di cure domiciliari agli utenti. In prossimità della scadenza contrattuale, v’era necessità d’indire una gara per l’affidamento del medesimo servizio, ma tuttavia ciò non era tecnicamente possibile non avendo, nel mentre, le Regione ancora adottato le procedure per l’accreditamento dei vari soggetti erogatori del medesimo servizio.

Pertanto l’ASL dapprima indiceva una indagine di mercato, per poi affidare in via d’urgenza il servizio ad altro soggetto (procedura negoziata senza bando), ma solo per un tempo limitato e strettamente necessario, ovvero sino al momento d’indire la nuova gara.

Di fatto la procedura negoziata senza pubblicazione del bando adottata dall’ASL veniva giustificata dalla necessità impellente di garantire la prosecuzione del servizio nel rispetto del quadro normativo di riferimento.

L’operatore economico uscente criticava tale scelta, ritenendo che solo egli avrebbe dovuto proseguire in via temporanea il servizio siccome previsto contrattualmente.

Tuttavia il TAR incaricato di dirimere la questione non ha ravvisato affatto nel contratto la presenza di alcuna possibilità per la stazione appaltante di avvalersi di una “opzione di proroga” in favore dell’operatore uscente (“opzione” che, per essere qualificata come tale, avrebbe dovuto essere inserita nel bando, ed indicate le specifiche condizioni nella lex specialis).

Pertanto, dicono i giudici, correttamente l’ASL ha provveduto ad indire un procedura per un affidamento (ponte) nell’attesa che la Regione vada ad ultimare le procedure d’accreditamento. Oltretutto, nelle more dell’espletamento della procedura negoziata senza pubblicazione di bando, veniva disposta la proroga tecnica (che è cosa diversa dalla clausola d’opzione di proroga) in favore dell’originario gestore, il quale dunque non avrebbe avuto alcunché da lamentare.

Ciò posto il TAR, in conclusione, ha definito i “confini” della procedura negoziata senza bando quale parentesi, nel caso specifico, prima di poter poi indire una nuova gara (cfr. nuovo disposto dell’articolo 76 D.Lgs 36/2023):

• devono sussistere ragioni di estrema urgenza tali da non essere compatibili con i termini imposti dalle altre procedure, che richiedono la previa pubblicazione del bando;
• devono incorrere eventi imprevedibili;
• le circostanze impreviste non devono essere in alcun modo imputabili alle medesime Amministrazioni;
• è necessaria una dettagliata e specifica motivazione da parte del RUP all’esito del provvedimento di aggiudicazione.