Grave illecito professionale: la mancata dichiarazione del “fatto storico” e di per sé causa d’esclusione, a prescindere dalla gravità della risoluzione contrattuale

Cons.St. III°, 13/6/2018 n. 3628

Sentenza destinata a segnare una posizione significativa nell’interpretazione del Consiglio di Stato in merito alla rilevanza del “grave illecito professionale” ai fini partecipativi.

Come noto la prima fattispecie di cui all’art. 80, comma 5° lett. c) D-Lgs.n. 50/2016 parla delle “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto [.] che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio ovvero confermata all’esito di un giudizio”, con ciò individuando quindi, come possibile causa d’esclusione, l’aver subìto una grave risoluzione contrattuale di natura “definitiva”.

La Linea-Guida ANAC n. 6 ha tuttavia allargato tale previsione giungendo a sostenere come non sia affatto necessaria la “definitività” dell’intervenuta risoluzione, in quanto è sufficiente un mero provvedimento esecutivo (punto 2.2.1.1); tale provvedimento, sia ben chiaro, non sarebbe sufficiente di per sé a comportare l’esclusione - anche perché, se la Linea-Guida 6 avesse così disposto, avrebbe modificato il testo normativo (pur non avendone il potere) - ma ciò che risulta necessario è l’aver dichiarato detta risoluzione (anche se non ancora definitiva), affinché sia poi l’Amministrazione procedente a decidere come valutarla.    

Il caso posto all’attenzione del Consiglio di Stato è molto interessante in quanto riguarda l’esclusione di una società che aveva subìto una risoluzione contrattuale per grave inadempimento, l’aveva contestata e che, nel corso del relativo giudizio civile, aveva transato con l’Amministrazione, che si era espressamente impegnata (I) a non considerare quanto verificatosi ai fini dell’ammissione alle future gare, (II) a richiedere all’Osservatorio ANAC la cancellazione di ogni annotazione relativa a tale risoluzione.

Alla luce di dette circostanze la società aveva partecipato alle successive gare dichiarando di NON aver subìto alcuna risoluzione contrattuale, circostanza tuttavia che le era stata contestata e che aveva portato alla sua esclusione, confermata poi anche dal TAR. periferico.

Il giudice dell’appello parte dal presupposto che ciò che deve rilevare ai fini della corretta applicazione dell’art. 80 NON è l’esito della causa instaurata per contestare una pregressa risoluzione, quanto piuttosto il “fatto storico” che un precedente appalto sia stato anticipatamente risolto, da cui ne consegue come - a prescindere dall’esito del giudizio (e quindi dalla sua “definitività”) – la concorrente risulti sempre tenuta a dichiarare qualsiasi risoluzione intervenuta

Ciò a maggior ragione atteso il fatto che l’eventuale scioglimento anticipato del contratto – che sia definitivo o ancora sub judice – non è in ogni caso di per sé un valido motivo per escludere dalle successive gare, dovendo la nuova P.A. appaltante valutare il precedente episodio alla luce della gara che va ad esperire, del settore di appartenenza e del valore, della cause dell’intervenuta risoluzione ecc.

Morale della storia, occorre sempre dichiarare qualsiasi risoluzione pregressa intervenuta, a prescindere che sia stata impugnata o meno e che il giudizio risulti ancora pendente, in quanto sarà poi la P.A. appaltante a decidere la rilevanza di quanto occorso ai fini della futura partecipazione.

Quello che è certo è che, se non si dichiara nulla – o poi, per qualsiasi motivo, ciò viene “scoperto” – la mancata dichiarazione ex sé configura un valido motivo d’estromissione dalla gara e ciò a prescindere (a quel punto) dalla gravità o meno dell’intervenuta risoluzione, .. in quanto ciò che rileva a quel punto è la falsa dichiarazione (e non il suo contenuto) !!!