Grave illecito professionale: rinvio alla Corte UE per accertare l’effettiva necessita di un accertamento giudiziale “definitivo”

Ord.Cons.Stato, sez. V°, 3/5/2018, n. 2639

Come noto l’art. 80, comma 5° lett. c) ha sostituito il precedente art. 38, comma 1° lett. f) – che condannava l’”errore grave” o la “grave negligenza o malafede” – introducendo, quale nuova causa di esclusione, il cd. grave illecito professionale. Cosa sia il “grave illecito professionale” ce lo dice lo stesso Legislatore, secondo cui configurano detta fattispecie:

1. le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto, oppure
2. il tentativo di influenzare l’aggiudicazione di una gara, nonché
3. fornire false informazioni per influenzare l‘esito di una procedura ecc..

L’ANAC poi, con la sua Linea-Guida n. 6, ha significativamente esteso tale casistica, includendo tutti quei provvedimenti giudiziali e/o amministrativi di natura “esecutiva” e non, quindi, necessariamente “definitiva”.

Proprio relativamente a detta problematica giunge ora l’Ordinanza di rinvio del Consiglio di Stato alla Corte di Giustizia Europea per accertare l’effettiva compatibilità della lett. c) del comma 5° dell’art. 80 rispetto alla Direttiva 2014/24/UE; infatti, relativamente alla prima fattispecie di detto comma (“le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”), il Legislatore precisava come detta esecuzione dovesse necessariamente aver causato, per essere rilevante, “una risoluzione anticipata, non contestata in giudizio ovvero confermata all’esito di un giudizio”.

Stante quindi la necessità di un definitivo “passaggio in giudicato” della pronuncia di anticipata risoluzione contrattuale per giustificare l’esclusione dell’appaltatore inadempiente dalla partecipazione alle future gare, in una procedura indetta da un’amministrazione comunale si verificava che un operatore economico, che era stato appena allontanato dalla medesima P.A. per grave inadempimento contrattuale, procedeva alla partecipazione alla nuova gara (indetta per l’aggiudicazione del medesimo servizio da cui era stato allontanato) sostenendo che, avendo impugnato davanti al Giudice civile la sua risoluzione per grave inadempimento, ai sensi dell’art. 80, comma 5° lett. c) NON poteva essere escluso dalla nuova gara.      

Ne scaturiva un lungo contenzioso all’esito del quale il Consiglio di Stato ha deciso di rinviare alla Corte di giustizia europea se il "grave illecito professionale" possa essere giustificato anche in assenza di una conferma giudiziale di una precedente risoluzione contrattuale assunta ai danni di un operatore economico.

Circostanza che, se confermata, potrebbe permettere di fatto ad una P.A. di “escludere” a priori un operatore economico da tutte le future gare (per 3 anni) e ciò a prescindere da qualsiasi accertamento di fondatezza della comminata risoluzione convenzionale.

Staremo a vedere.

Proprio sulla Linea-Guida n. 6 e sull’impatto (rilevante) che il nuovo art. 80 comma 5° lett. c) ha avuto sulla partecipazione alle gare si parlerà nell’incontro che si terrà presso lo studio Stefanelli&Stefanelli in data 6 giugno p.v..

Si segnala che a detto incontro ha accettato d’intervenire come relatore il CONSIGLIERE DI STATO dott. Cesare Lamberti.