GARA DI PROJECT FINANCING: Annullato l'affidamento di una gara per incompatibilita dei commissari

Cons.St. III°, 13/10/2014, n. 5057
La provincia di Trento aveva indetto una gara per l'affidamento della concessione di costruzione e gestione di un immobile pubblico mediante finanza di progetto per un valore che, tenuto conto del costo della costruzione (300 milioni €) e della durata trentennale della gestione, veniva stimato in circa 2 miliardi di euro.
L'esito della gara veniva tuttavia impugnato per la presunta incompatibilità di 2 dei Commissari nominati, in quanto detti avrebbero fatto parte del gruppo di lavoro che aveva predisposto lo “Studio di fattibilità” oggetto della procedura.
Si difendeva l'amministrazione provinciale sostenendo come detto gruppo di lavoro avesse di fatto unicamente svolto attività programmatorie e preparatorie rispetto al piano d'intervento per la realizzazione dell'opera pubblica e come detti due Dirigenti non avessero assunto alcun ruolo operativo nella stesura dello “Studio di fattibilità”, poi messo in gara.
Di conseguenza non poteva configurarsi alcuna violazione dell'art. 84, comma 4° D.Lgs.n. 163/2006 in quanto, se così fosse, allora “i dirigenti non potrebbero mai partecipare alle commissioni di gara” in quanto risultano sempre coinvolti – a fortiori nelle piccole/medie PP.AA. - nelle scelte strategico/programmatorie delle Amministrazioni appaltanti.
Il Tribunale Regionale della Giustizia Amministrativa di Trento accoglieva invece detto motivo, avverso cui veniva interposto appello ed il Consiglio di Stato, chiamato sul punto, ricorda come l'art. 84 espressamente stabilisca che a “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto [.] alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” (comma 4°), la cui ratio è proprio quella d'evitare la benchè minima interferenza di giudizio sulle offerte pervenute da parte di Chi ha partecipato a predisporre il disegno di gara.

L'Adunanza Plenaria 7/5/2013, n. 13 ha poi evidenziato come la previsione di cui sopra risulti “destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti [.] che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale”
Ed è proprio l'estrema genericità nella formulazione della norma ("alcuna altra funzione o incarico"), alla luce dell'interpretazione della Plenaria (“intervenuti a diverso titolo nella procedura”) a far ritenere corretta, da parte del Consiglio di Stato, la pronuncia appellata anche in considerazione del fatto che la gara de qua non era stata bandita sulla base di un progetto preliminare, ma su quello “Studio di fattibilità” alla cui stesura avevano collaborato i due commissari contestati.
Posto quindi come il gruppo di lavoro a cui detti avevano partecipato non avesse affatto svolto attività meramente programmatorie, ma anzi avesse diversamente compiuto anche scelte concrete sulle modalità di realizzazione e gestione dell'opera da realizzarsi, la successiva presenza di detti 2 Dirigenti nella Commissione giudicatrice non poteva ritenersi assolutamente legittima.
Per questo motivo, quindi, il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza del T.R.G.A. che aveva annullato la gara per la non corretta nomina di 2 componenti dell'Organo tecnico.