Esiste davvero il così detto "falso omissivo"?

Cons. Stato, sent. 27/12/2018, n. 7271

La Sentenza in esame risulta essere molto interessante in quanto analizza le conseguenze sanzionatorie nel caso in cui l’operatore economico presenti false dichiarazioni o falsa documentazione nel corso della procedura. 

Il Consiglio di Stato nello specifico, trattava una procedura cui, ratione temporis, risultava applicabile la vecchia normativa in materia di appalti.

In particolare il previgente Codice prevedeva che in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione [.] la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico.

Tale previsione risulta oggi trasposta nell’articolo 80 il quale, similmente, recita: le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico [.] qualora [.] l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti.

Pertanto tra le ipotesi più dibattute di falsità vi è certamente quella che investe la dichiarazione di assenza di condanne penali per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.

Il fatto analizzato dal Consiglio di Stato, nello specifico, riguardava un provvedimento ANAC, poi impugnato dall’operatore economico, volto a stigmatizzare il comportamento della società mandataria della costituita ATI, la quale aveva omesso la produzione della dichiarazione circa il possesso dei requisiti partecipativi di ordine generale (ex articolo 38).

Il Collegio, pertanto, arriva a chiedersi se le parole previste dalla norma (presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione) fossero riferibili unicamente ad un ipotetico comportamento attivo dell’operatore oppure ascrivibili anche nel caso di un comportamento omissivo.

Nel caso di specie veniva contestata dall’ANAC una recidiva nell’omissione della dichiarazione in capo all’operatore, nonché la dolosa omissione, probabilmente avente finalità anticoncorrenziali.

Questi due elementi certamente hanno avuto un peso nella statuizione del Consiglio il quale arriva ad affermare come l’espressione usata dalla norma in merito alle false dichiarazioni o false documentazioni ricomprenda non solo il falso “commissivo” tradizionalmente inteso, ma pure il falso cd. “omissivo”, laddove la mancata dichiarazione, in virtù della consapevolezza dell’omissione da parte di un soggetto tenuto a renderla, sia idonea ad indurre la Stazione Appaltante in errore.

Tale comportamento viene stigmatizzato al punto che per il Collegio diviene assolutamente irrilevante la circostanza che a carico della procuratrice coinvolta non vi fosse, in concreto, nessun precedente penale (e che pertanto non vi fossero le condizioni ostative di cui all’articolo 38) rilevando maggiormente la omissione in sé.

Rilevanza aveva assunto, nel caso di specie, la prova del “dolo” in capo alla procuratrice.

E tale prova, che di primo acchito potrebbe sembrare molto onerosa, risultava invece assolta da ANAC poiché sufficiente la verifica del semplice “dolo generico”, inteso come consapevolezza della condotta tenuta. Tale “consapevolezza” era stata provata sulla scorta della recidiva del comportamento e l’assenza di correttivi da parte della medesima procuratrice.

Pertanto è bene tenere a mente che un comportamento omissivo, nei termini indicati dalla Sentenza, potrebbe comportare una sonora esclusione oltre che la iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC.