Esistono requisiti di partecipazione impliciti?

La questione giunta all’attenzione del Consiglio di Stato riguarda l’appello promosso dalla società prima graduata contro la sentenza di primo grado che aveva ritenuto la sua offerta carente di un requisito tecnico essenziale, previsto a pena di esclusione.

Il Giudice di prime cure aveva infatti accolto il ricorso della seconda classificata e ritenuto che l’offerta dell’aggiudicataria non rispettasse il requisito tecnico minimo relativo al “carry over” (il fenomeno legato al trascinamento di tracce di precedenti campioni ematici che determinato a loro volta la contaminazione del campione da analizzare) previsto Capitolato speciale di gara.

La previsione di gara prevedeva che tutti gli strumenti offerti dovessero garantire un “carry over” inferiore o uguale a 0,1 parti per milione, al fine di evitare contaminazioni in grado di alterare i risultati delle analisi con conseguente creazione di falsi positivi o falsi negativi, anche rispetto a malattie di notevole gravità.

Secondo la tesi della ricorrente seconda classificata, l’aggiudicataria presentava nella sua offerta la fornitura di uno strumento che offriva un “carry over” di cento volte superiore rispetto alla soglia fissata dal capitolato speciale e, pertanto, l’amministrazione avrebbe dovuto escluderla dalla gara e riconoscere il subentro della ricorrente nel contratto medio tempore stipulato.

Il Tribunale accoglieva il ricorso e, per l’effetto – oltre ad annullare gli atti impugnati – dichiarava l’inefficacia del contratto sottoscritto e per gli effetti disponeva il subentro della seconda graduata.

Secondo il Collegio, infatti, non era ammissibile che l’amministrazione accettasse materiale che non garantisse l’attendibilità dei risultati delle analisi: “Se si ritenesse che non vi sia alcun requisito minimo da rispettare, dovrebbero in ipotesi accettarsi anche offerte che propongono la fornitura di sonde lavabili che lasciano un carry over molto elevato e che, per questa ragione, potrebbero causare risultati del tutto errati”.

In conclusione, secondo il Giudice di primo grado, la previsione del capitolato speciale secondo cui il “carry over” del prodotto offerto doveva essere inferiore o uguale a 0,1 parti per milione introduceva un requisito minimo di partecipazione che, se non rispettato, avrebbe dovuto necessariamente comportare l’esclusione del concorrente dalla gara.

A questo punto la ditta aggiudicataria impugna la decisione del TAR ritenendo che il requisito tecnico del “carry over” dovesse essere considerato come un criterio di valutazione dell’offerta tecnica (e non come requisito di partecipazione), con la conseguenza che un valore superiore rispetto a quello indicato dalla lex specialis non avrebbe potuto determinare ex se l’esclusione del concorrente.

Inoltre, secondo l’appellante, il macchinario in questione:

• rappresentava una parte marginale della fornitura (2%);
• non aveva mai in concreto dato luogo a problematiche di “carry over”, come testimoniato dalla relazione del Direttore del lavoratorio della stazione appaltante, già prodotta in primo grado.

Al centro della sua decisione il Collegio ha posto una propria precedente pronuncia (sentenza n. 3084 del 14 maggio 2020) resa in una fattispecie simile a quella oggetto del presente commento.

In particolare, la sentenza richiamata rileva che “la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche essenziali previste negli atti di gara può risolversi in un aliud pro alio e giustificare, pertanto, l’esclusione dalla procedura anche in assenza di espressa previsione della sanzione espulsiva (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; Id., 5 maggio 2016, n. 1809).

Nondimeno, l’esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un’esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell’oggetto dell’appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale. Laddove manchi una tale certezza e permanga un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, “riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione”.

Alla luce di tale passaggio argomentativo, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello della prima graduata statuendo che nel caso in esame la misura del “carry over” non è espressamente prevista a pena di esclusione, né lo è implicitamente, in quanto dal complesso degli atti di gara emerge come la stessa integri piuttosto un requisito relativo al punteggio, come dimostrato dal fatto che la legge di gara prevede una soglia di sbarramento fondata sul punteggio minimo dell’offerta, attribuendo al requisito del carry over un punteggio (5 punti), precisando altresì che i concorrenti che non avessero raggiunti i 42 punti sarebbero stati esclusi.

Inoltre, il macchinario offerto dalla Società, al quale si riferisce il requisito (c.d. “Maglumi”), impatta solo per il 2% sul complessivo servizio e dalle relazioni allegate gli atti, redatte da esperti della stazione appaltante, risulta che in concreto lo stesso non abbia mai creato problemi di carry over.

Alla luce di ciò, la misura del “carry over” non era espressamente prevista a pena di esclusione dalla legge di gara, né, secondo quanto statuito dai Giudici di Palazzo Spada, costituisce un caso di aliud pro alio dal momento che, dal complesso degli atti di gara, emerge come la stessa integri piuttosto un requisito relativo al punteggio.

Pertanto, l’esclusione di un’offerta per difformità dai requisiti minimi, senza una specifica ed espressa previsione di esclusione, deve essere considerata come una situazione eccezionale e residuale.

Opinare diversamente significherebbe legittimare l’adozione da parte dell’amministrazione di provvedimenti espulsivi in chiara violazione del principio di tassatività (rectius tipicità) delle cause di esclusione e dei connessi principi di “par condicio” e di “favor partecipationis”.