L’esecuzione dell’ausiliario è obbligatoria solo se relativa ad una prestazione prevista nell’oggetto di gara

Cons.St, V, 26/04/2021 n. 3374

La provincia di Lucca indiceva una gara per l'affidamento del servizio d’installazione e noleggio di strumenti di rilevazione a distanza degli eccessi di velocità, nonché “per l'acquisizione dei servizi di gestione integrata del processo sanzionatorio, di rappresentanza legale nel contenzioso e di riscossione coattiva a mezzo ingiunzione fiscale”.

L’ATI dichiarata aggiudicataria ricorreva all’avvalimento per un requisito di carattere “tecnico professionale”, ma la seconda graduata ne contestava la validità in quanto il relativo contratto d’avvalimento sarebbe risultato inadeguato.

La contestazione nasceva dal fatto che l’oggetto dell’appalto includeva anche l’attività di “rappresentanza legale”, che avrebbe richiesto – secondo la ricorrente – il necessario possesso di un titolo professionale (corrispondente all’iscrizione all’apposito Albo forense) nonché lo svolgimento diretto del servizio da parte dell’ausiliaria, tutti requisiti e prove che il contratto di avvalimento contestato non prevedeva affatto.

È lo stesso Codice appalti a richiedere, all’art. 89 comma 1, che nel caso in cui il servizio da affidare comprenda anche la dimostrazione di “esperienze professionali pertinenti”, è necessario che detto servizio sia poi effettivamente svolto da chi mette a disposizione i requisiti di qualificazione.

Nel caso in esame, tuttavia, il Consiglio di Stato ha rilevato come la lex specialis non facesse menzione – tra i requisiti di partecipazione – dell’iscrizione all’Albo degli avvocati né che l’attività di rappresentanza legale descritta in lex specialis richiedesse necessariamente il possesso dello specifico titolo professionale; l’attività di patrocinio legale richiesta, infatti, sarebbe consistita in una generica “gestione del contenzioso”, senza risolversi in una vera e propria attività processuale, demandabile quindi ad un legale esterno.

In altri termini, nell’oggetto della gara non era possibile individuare prestazioni di carattere “infungibile”, che avrebbero invece richiesto la spendita di uno specifico titolo di studio e l’esecuzione diretta dell’ausiliaria.

In conclusione, quindi, deve sempre farsi concreto riferimento all’oggetto della procedura per la valutazione degli “effettivi” requisiti richiedibili ai fini partecipativi, di talché l’oggetto del possibile contratto d’avvalimento, e l’eventuale esecuzione coattiva da parte di detta ausiliaria, devono necessariamente desumersi solo (ed esclusivamente) da detto oggetto di gara.