Cons. Stato, Sez. III, 21/10/2022, n. 9020
Avevamo già avuto modo di occuparci (si veda in proposito commento pubblicato su questo sito "La sottile linea che differenzia un dispositivo “di ultima generazione" da quello di "più recente immissione in commercio” ) di una discussa pronuncia adottata dal TAR Toscana nell’ambito dell’affidamento di una gara avente ad oggetto la fornitura di dispositivi medici.
In quel caso, la ditta seconda classificata impugnava l’aggiudicazione della procedura ad altro operatore del settore, in quanto sarebbe stata “violata” la disposizione contenuta nel disciplinare di gara che richiedeva obbligatoriamente l’offerta del dispositivo di più recente “immissione in commercio”.
L’allora aggiudicataria aveva invece proposto non il prodotto di più recente fabbricazione bensì un omologo già presente sul mercato dal 2011, dichiarando che lo stesso andava comunque ritenuto “di ultima generazione”, se valutato anche in rapporto agli ulteriori elementi tecnici del Capitolato espressamente a pena d’esclusione.
Sebbene di più “recente” fabbricazione, il prodotto in esame non sarebbe risultato conforme a tutte le specifiche tecniche indicate nel Capitolato e quindi paradossalmente meno “performante” rispetto al dispositivo immesso sul mercato da più tempo.
La difesa dell’amministrazione eccepiva quindi che il concetto di “più recente immissione in commercio” avrebbe dovuto necessariamente coordinarsi con l’effettiva rispondenza alle caratteristiche tecniche minime contenute nel Capitolato.
Tuttavia, i giudici fiorentini avevano respinto tale tesi, affermando che la disposizione della lex specialis che richiedeva un prodotto di più recente commercializzazione non risultava legata ad una specifica caratteristica tecnica ma, al contrario, si riferiva ad un aggiornamento “tecnologico del prodotto ancorato da un dato temporale preciso” e come tale inderogabile.
Si era dunque arrivati a prospettare che le specifiche tecniche minime ed il requisito di più recente immissione in commercio dovevano – in virtù della precisa disposizione del Disciplinare – coesistere entrambe al fine di assicurare la conformità dell’offerta.
La pronuncia in questione veniva quindi impugnata dinanzi al Consiglio di Stato, che ribaltava totalmente tale prospettazione.
Secondo i giudici di Palazzo Spada, infatti, non vi può essere un totale scollamento il particolare contesto della procedura, dovendosi dunque leggere il requisito “della più recente immissione in commercio” non in senso assoluto bensì relativo, vale a dire in correlazione con gli ulteriori requisiti di minima stabiliti dalla lex specialis.
In definitiva, la disposizione che obbliga all’offerta di prodotti di ultima generazione va letta nel senso di “richiedere la versione del dispositivo più aggiornata in commercio tra quelle esistenti per i dispositivi rispondenti alle caratteristiche minime poste a pena di esclusione”.
In caso contrario, si finirebbe per penalizzare irragionevolmente il concorrente in possesso anche di un modello di prodotto più aggiornato, ma non conforme alle esigenze descritte dalla stazione appaltante per quella specifica procedura.