Dichiarazioni ex art. 38 e legale rappresentanza: un po’ di chiarezza

Consiglio di Stato, III, 21/12/2011, N. 6777

L'individuazione dei soggetti obbligati al rilascio della dichiarazione ex art. 38 D.lgs.n. 163/2006 rappresenta, da sempre, una delle questioni piu' spinose e dibattute per quanto concerne i requisiti di moralita: deve infatti essere il procuratore che sottoscrive la richiesta di partecipazione alla gara ad essere accertato, oppure devono essere tutti i componenti del Consiglio di Amministrazione,o solo l'Amministratore Delegato, oppure il Presidente della societa ecc.? La sentenza in commento sembra mettere un po' di chiarezza nella vicenda (intricata per la "commistione" fra la normativa pubblicistica e quella societaria); e infatti detto che "il novero dei soggetti, nei confronti dei quali l'art. 38, comma 1, lett. c), del Codice dei contratti pubblici impone la dichiarazione di onorabilita e [.] limitato esclusivamente agli amministratori dotati di poteri di rappresentanza nella considerazione che, ai sensi dell'art. 2380 bis c.c., la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori e puo essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) od affidata a piu persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione [.] o del consiglio di gestione. I procuratori speciali (o ad negotia), nonche i titolari di poteri institorii ex art. 2203 c.c., sono invece soggetti cui puo essere conferita la rappresentanza - di diritto comune - della societa, ma che non sono amministratori e, cio, a prescindere dall'esame dei poteri loro assegnati. L'art. 38 [.] richiede dunque la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza [.] e non vi e alcuna possibilita per estendere l'applicabilita della disposizione a soggetti, quali i procuratori e gli institori, che amministratori non sono.".

Cio detto, dunque, per individuare esattamente il/i soggetto/i che deve/ono rilasciare la dichiarazione ex art. 38 e necessario individuare non solo chi possiede la legale rappresentanza della societa, ma, altresi, anche chi svolge fattivamente l'attivita di amministrazione della medesima.