CONTRATTO DI PUNTA: prova di capacità tecnica o limite alla concorrenza?

Il concorrente ad una gara dichiarava, in sede di partecipazione, un fatturato per forniture analoghe, ma la P.A. appaltante attivata il soccorso istruttorio, che non era ritenuto soddisfacente e quindi portava all’esclusione di detto concorrente.

Questi impugnava la decisione, contestando tra l’altro la legittimità della richiesta di dimostrazione di un cd. ‘contratto di punta, ovvero di una fornitura ‘unica’ d’importo minimo predeterminato, chiesto a riprova della capacità tecnica e che invece rappresentava, a detta del ricorrente, una palese limitazione del principio di massima partecipazione alle gare.

Se infatti le PP.AA. appaltanti, oltre a chiedere un fatturato specifico ai fini partecipativi (art. 100, comma 11 D.Lgs.n. 36/2023), possono pretendere dai concorrenti anche la dimostrazione di contratti sottoscritti con un solo cliente (e per importi significativi), questo rischia indubitabilmente di “chiudere le gare”.

Si difendeva l’Amministrazione sostenendo che, sebbene detto istituto non sia espressamente tipizzato dal Codice, per giurisprudenza costante è comunque consentito d’inserirne la richiesta in lex specialis e ciò a dimostrazione non tanto  della capacità produttiva (per quello c’è già il fatturato specifico) ma di quella tecnico-organizzativa dei partecipanti.

Il TAR Milano, dovendo decidere la controversia, ha respinto il ricorso confermando  la legittimità della richiesta della P.A. all’aggiudicatario provvisorio d’aver eseguito una “fornitura unica” e non tante frazionate, in quanto una pluralità di contratti, anche se riferiti al medesimo committente, non ‘dimostrano’ la stessa capacità  provata con un unico contratto.

Sia consentita a questo punto un’osservazione critica.

Il ‘contratto di punta’ altro non è che un requisito selettivo, che si affianca al requisito di fatturato specifico ai fini dimostrativi della capacità partecipativa, la cui funzione tuttavia – dimostrare la capacità di gestire un’unica commessa di importo rilevante - rischia di non premiare affatto la reale “affidabilità esecutiva” di un operatore.

Un concorrente, ad esempio, che dimostri, attraverso una pluralità di contratti, un volume d’attività anche superiore alla soglia richiesta, ben potrebbe tuttavia essere escluso dalla partecipazione ad una gara non perché privo d’esperienza ma, semplicemente, per non essere riuscito ad avere una commessa unica di un certo importo (si pensi agli accordi-quadro).

L’effetto pratico, specie nei mercati frazionati in cui operano PMI strutturate su commesse di valore medio, è dunque una significativa compressione della concorrenza, difficilmente compatibile con il favor participationis e con il principio di proporzionalità, che impone di limitare i requisiti di partecipazione a quanto strettamente necessario rispetto all’oggetto dell’appalto.

Il punto debole della clausola, in altre parole, non sta nella sua astratta ammissibilità - ormai consolidata in giurisprudenza e ribadita anche dalla sentenza in commento - quanto nel rischio che il suo inserimento non sia accompagnato da una specifica motivazione, capace di giustificarne la necessità rispetto alle effettive esigenze dell’affidamento.

Riprodotta acriticamente di bando in bando, dunque, la richiesta di contratti di punta rischia di trasformarsi in una clausola capace di selezionare non il concorrente più affidabile ma quello il cui portafoglio commerciale si presta meglio alla forma richiesta ed è proprio in questo scarto, tra funzione dichiarata ed effetto reale, che si annida il fondato timore di veder restringere indiscriminatamente la platea di chi può competere per aggiudicarsi l’appalto.