Le condizioni per il subentro nel contratto della seconda classificata

Cons.St., V, 23/3/2021, n. 2476

Nel 2020 il Consiglio di Stato annullava l’ammissione ad una gara di una concorrente che però, nel frattempo, aveva sottoscritto (ed anche già parzialmente eseguito) il contratto d’appalto; nello specifico si trattava della progettazione e realizzazione di un istituto penitenziario.

Dichiarata l’inefficacia di detto contratto, veniva dunque disposto il subentro della 2° graduata, a cui l’Amministrazione imponeva le medesime condizioni contrattuali della precedente affidataria/esclusa.

La subentrante tuttavia criticava le condizioni di subentro, ritenendo che la P.A. fosse invece obbligata a procedere ad un nuovo accordo alle condizioni d’offerta/esecuzione prospettate da detta 2° graduata in sede d’offerta e, per questo motivo, procedeva ad un giudizio d’ottemperanza volto ad accertare le corrette modalità per il subentro.

Giunta la questione al Consiglio di Stato, il Collegio parte col dire che la nozione di subentro va intesa in senso atecnico e dunque, per la prosecuzione e completamento delle obbligazioni dedotte in gara, si dovrebbe sottoscrivere correttamente un “nuovo” contratto tra le parti (P.A./soggetto subentrante).

Tuttavia, nel caso in oggetto, emergeva come la P.A. avesse già approvato il progetto esecutivo della precedente affidataria, residuando quindi ancora da realizzare l’edificazione dell’istituto penitenziario, ragion per cui il Consiglio di Stato ritiene materialmente impossibile il subentro della 2° classificata alle condizioni del 1° contratto, non potendosi dar luogo ad una replicazione delle attività di progettazione già eseguite.

In altri termini, se si ammettesse il subentro anche a costo della replicazione di prestazioni già eseguite (progettazione), si finirebbe per capovolgere il significato stesso delle procedure a evidenza pubblica, il cui scopo è quello di assegnare – ancorché in maniera trasparente – attività volte a soddisfare interessi della P.A. appaltante (che quindi non deve trovarsi a doverle pagare due volte!).

Per questo motivo la subentrante, nel poter/dover eseguire le (sole) prestazioni ancora da realizzare dell’originario progetto, risulta perciò vincolata tecnicamente da quest’ultimo, non potendo di conseguenza curare la (già eseguita) attività di progettazione, ma risultando obbligata al rispetto del progetto già predisposto e approvato.

Né può condividersi, sempre secondo il Consiglio di Stato, l’assunto della subentrante in base al quale essa - seppur costretta a realizzare il progetto già predisposto dalla 1° classificata - lo vorrebbe comunque remunerato alle “proprie condizioni economiche”, in quanto tale conclusione avrebbe un effetto manipolativo del contenuto delle offerte, finendo per l’applicare le condizioni economiche dell’una ai (ben diversi) contenuti tecnici dell’altra.

In buona sostanza conferma il Giudice, per l’esecuzione dell’opera, il subentro della seconda classificata alle condizioni progettuali ed economiche di cui al contratto invalso con la 1° graduata e contestualmente decide di riconoscere un risarcimento alla subentrante, limitatamente però al mancato utile per la sola attività d’esecuzione dell’opera in ragione della propria offerta economica.