Concordato preventivo in continuita: in quale fase l'impresa puo partecipare alla gara di appalto?

L'istituto del concordato preventivo in continuità e la sua introduzione nel quadro normativo dei contratti pubblici hanno dato origine ad interpretazioni giurisprudenziali diametralmente opposte.
L'art. 38 D. Lgs. 163/2006, come modificato dal D.L. 83/2012, vieta la partecipazione alle gare pubbliche ai soggetti che si trovino in stato di fallimento, di liquidazione coatta amministrativa, di concordato preventivo, ad eccezione del caso di cui all'art. 186bis R.D. 267/1942, ovvero il c.d. concordato in continuità.
La controversia riguarda la possibilità di ammettere alla procedura di gara un'impresa che abbia presentato la domanda di concordato, ma ancora non sia stata ammessa.
Sul punto il Consiglio di Stato (III°, n. 101/2014), muovendo da una lettura puramente formale della norma, ha fornito un'interpretazione restrittiva, ritenendo che la norma ammetta a partecipare alle gare solo i soggetti che già si trovino in stato di concordato preventivo, escludendo quindi detta possibilità per le imprese che abbiano presentato la domanda. ma in favore delle quali il Tribunale non abbia ancora emesso il decreto di ammissione.
Al contrario sempre il Consiglio di Stato, ma sezione diversa (V°, n. 6272/2013) prende le mosse dalla ratio sottesa alla riforma della legge fallimentare, il cui intento - nel prevedere l'istituto del concordato con continuità aziendale - era quello di incentivare l'impresa a denunciare tempestivamente la situazione di crisi prima di essere assoggettata a misure di controllo esterno; alla luce di ciò il Consiglio di Stato ritiene che inibire all'impresa di partecipare alle gare di affidamento dei pubblici contratti nelle more tra il deposito della domanda e l'ammissione del concordato confligga palesemente con la finalità della norma fallimentare.
In ogni caso l'impresa è tenuta a rispettare tutta una serie di condizioni e di adempimenti imposti dall'art. 186Bis, comma 4 L.F.; l'eventuale impossibilità di adempiere a questi oneri farà automaticamente decadere l'impresa sia dalla possibilità di partecipare sia dall'eventuale aggiudicazione provvisoria.