Il vincolo di coerenza tra progetto di fattibilità tecnico economica e progetto esecutivo: i chiarimenti del CdS 

Il concetto di aliud pro alio nuovamente al vaglio dei Giudici del Massimo Consesso che, in questa pronuncia, invitano a tenere bene a mente a quali condizioni può essere evocato, in particolare nell’ambito della valutazione di rispondenza tra la proposta contenuta nel Progetto Esecutivo e le direttrici tracciate del PFTE.

Il giudizio traeva origine dall’impugnazione promossa dalla terza classificata in una procedura avente ad oggetto “un appalto integrato per la progettazione esecutiva, realizzazione e gestione di un impianto di trattamento di rifiuti”, avverso la decisione del Tar Lazio il quale, in primo grado, ne aveva rigettato il ricorso sul presupposto che le variazioni tra i Progetti Esecutivi presentati dalle prime due classificate e il PFTE – evidenziate dalla ricorrente come potenziale causa di esclusione – non assumevano la fisionomia di modifiche essenziali ma si risolvevano in proposte migliorative o varianti prive di portata sostanzialmente modificativa.

In fase di gravame, la società soccombente, sulla falsariga delle censure già sollevate in primo grado, tentava di ribaltare la pronuncia del Giudice sostenendo, con il primo motivo, che la tecnologia di digestione anaerobica ad umido o wet dei rifiuti – richiamata nelle relazioni allegate al PFTE – dovesse invece intendersi quale caratteristica essenziale dell’appalto, con la conseguenza che le proposte basate su tecnologia a secco/dry (quale quella dell’aggiudicatario) o a semisecco/semidry (quale quella del secondo graduato) non avrebbero dovuto essere ammesse perché costituenti un aliud pro alio.  

Il CdS, tuttavia, confermando le conclusioni del Tar Capitolino, escludeva che il mutamento della tecnologia del sistema potesse integrare un aliud pro alio, intanto perché la stessa non veniva mai menzionata all’interno Disciplinare o del Capitolato di gara e, nondimeno, perché non veniva in alcun modo indicata tra le caratteristiche essenziali del sistema, comparendo esclusivamente in alcune parti della Relazione Tecnica allegata al PFTE ma comunque al di fuori della descrizione dell’impianto.

A ben vedere, muovendo dal caso di specie, il Massimo Giudice Amministrativo sollecita ad un’attenta riflessione nella qualificazione delle varianti progettuali in termini di  “modifiche essenziali” o “proposte migliorative”, chiarendo che “sono sempre ammesse le modifiche al PFTE purché non sfocino in varianti incidenti sulla tipologia, sulla struttura e sulla funzione dell’appalto” e che l’aliud pro alio si configura solamente in caso di radicale difformità del bene offerto rispetto a quello richiesto.

Con il secondo motivo di appello la medesima Società sollevava anche la violazione dell’art. 41 del Codice Appalti (D.lgs. 36/2023), ritenendo che la “diversa” tecnologia di digestione anaerobica indicata nel Progetto esecutivo, determinando una modifica al PFTE, configurasse una violazione del principio di coerenza tra i due livelli di progettazione.  

Anche questo motivo veniva ritenuto infondato dai giudici. Sul punto, precisavano che il rapporto di “conformità” che deve sussistere tra i due livelli di progettazione deve essere inteso in termini di coerenza e non di perfetta coincidenza, con l’effetto che sono ammissibili modifiche in fase di progettazione esecutiva “[…]a condizione che non si tratti di modifiche impattanti sulle previsioni che delineano le caratteristiche portanti dell’opera”.

Il pragmatismo della pronuncia in commento induce inevitabilmente ad una considerazione:

quest’ultima, sancendo (nuovamente) i confini dell’aliud pro alio ai casi di difformità radicale del bene offerto da quello richiesto e precisando che la congruenza tra PFTE e PE deve intendersi quale “coerenza generale” e non come “rigida coincidenza”, si inserisce – contribuendo a rinvigorirlo – nel filone giurisprudenziale teso a valorizzare interpretazioni in linea con il favor partecipationis e repressive di tutti i formalismi disfunzionali al raggiungimento degli obiettivi da parte della P.A.