Le clausole escludenti contra legem non soggiacciono alla regola generale dell’immediata impugnazione

La pronuncia in commento richiama l’attenzione su un tema che, nella prassi delle gare pubbliche, continua a generare incertezza: l’individuazione del corretto regime di impugnazione delle clausole del bando ritenute illegittime, e in particolare le sorti di quelle che impongono requisiti di partecipazione non previsti dalla legge o esondanti rispetto al perimetro di quelli eventualmente imposti.

Nel caso esaminato dal Tar Lazio, la società ricorrente – attuale affidataria di parte dei servizi di documentazione radiotelevisiva oggetto della nuova procedura indetta da RAI – contestava, tra gli altri motivi, la previsione del disciplinare di gara che richiedeva, a pena di esclusione, il possesso dell’iscrizione nella c.d. white list prefettizia. La censura si fondava sul rilievo che il servizio oggetto dell’affidamento non rientrasse tra le categorie di attività individuate, in modo tassativo, dall’art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012, sicché la relativa richiesta si sarebbe posta in violazione dei principi di concorrenza, par condicio e proporzionalità.

Il Collegio, pur condividendo nella sostanza la fondatezza della doglianza – avendo peraltro la stessa stazione appaltante riconosciuto, in corso di gara, che il riferimento alla white list costituiva un mero refuso privo di incidenza sulla partecipazione – ha dichiarato il motivo inammissibile per carenza di interesse. La ragione di tale conclusione risiede nella circostanza che in assenza di un provvedimento di esclusione adottato nei confronti della ricorrente, non sussisteva alcun interesse concreto e attuale all’impugnazione della clausola.

Ciò sulla scorta del già noto insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22/2020 secondo cui la clausola che violi il principio di tassatività delle cause di esclusione è nulla e si considera non apposta a tutti gli effetti di legge. Trattandosi di nullità – e non di mera illegittimità annullabile – la clausola è inefficace fin dall’origine, sicché non grava sull’operatore alcun onere di proporre ricorso per rimuoverla: essa, semplicemente, non esiste. Resta tuttavia, in capo all’interessato, un autonomo onere di impugnare nei termini ordinari il successivo atto applicativo – ad esempio un provvedimento di esclusione – che faccia concretamente uso della clausola nulla: è quest’ultimo, e non la clausola in sé, l’atto che radica l’interesse al ricorso.

Applicando tali coordinate al caso concreto, il Collegio ha osservato che, non essendo stato adottato alcun provvedimento di esclusione nei confronti della ricorrente difettava in radice l’interesse a coltivare la censura.

La decisione consente di tracciare una mappa operativa utile per gli operatori economici.
Quando la clausola è effettivamente immediatamente escludente, perché impone un onere irragionevole o sproporzionato tale da impedire, in modo oggettivo e generalizzato, la formulazione di un’offerta, l’impugnazione va proposta senza indugio, nei termini di decadenza decorrenti dalla pubblicazione del bando. Quando, invece, la clausola si pone in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione – risultando quindi nulla ai sensi dell’art. 10, comma 2, del Codice – l’operatore non è tenuto ad alcuna immediata impugnazione: può attendere, e se necessario contestare, l’eventuale atto applicativo che faccia uso della clausola nulla a suo danno.

Si tratta di una distinzione che merita di essere costantemente tenuta presente nella prassi delle gare pubbliche, perché l’errata qualificazione della clausola contestata può condurre a esiti opposti ma egualmente pregiudizievoli: da un lato, il rischio di vedersi dichiarare inammissibile un ricorso proposto immediatamente avverso una clausola nulla, per difetto di interesse attuale; dall’altro, il rischio – ancora più insidioso – di lasciar decorrere inutilmente i termini di impugnazione di una clausola che, pur apparendo nulla, sia in realtà qualificabile come immediatamente escludente.

La sentenza in commento, in definitiva, ricorda agli operatori economici che la tutela avverso le clausole nulle del bando non si gioca sul terreno dell’immediata impugnazione, ma su quello della vigilanza sugli atti applicativi successivi: è in quella sede che la nullità della clausola contra legem potrà essere fatta valere, con la certezza che essa non sarà opponibile all’impresa in nessun momento della procedura.