Le clausole condizionali nell’avvalimento operativo e la partecipazione delle reti di imprese

Con la sentenza in commento il TAR Sardegna si pronuncia su tematiche molto interessanti in materia d’avvalimento e Reti di imprese.

Innanzitutto era stata sollevata, avanti il Giudice amministrativo, un’eccezione d’inammissibilità del RTI aggiudicatario poiché i contratti d’avvalimento stipulati - sia dalla Capogruppo che dalla mandante - sarebbero risultati nulli.

Nello specifico entrambe le imprese, prive dell'attestazione SOA nella categoria richiesta in gara, erano ricorse all’avvalimento per soddisfare tali requisiti, mediante tuttavia contratti del tutto generici ed insufficienti e, peraltro, entrambi sottoposti a clausole condizionali.

In seconda battuta, poi, l’ammissione della RTI sarebbe risultata illegittima ancje perché la mandataria, in sede di prequalifica, avrebbe dichiarato di voler partecipare come impresa singola.

Il TAR ha rigettato tuttavia il ricorso in quanto, relativamente al primo motivo, ha ritenuto che relativamente alla contestata clausola del contratto d’avvalimento ("l'impresa avvalente, ove mai dovesse richiedere all'impresa ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione Appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l'esecuzione dell'appalto, dovrà preventivamente erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell'impresa ausiliaria") non si potesse considerare applicabile alcuna “condizione”.

Circa l'idoneità di clausole del genere nei contratti d’avvalimento sussistono due contrapposti orientamenti: secondo il primo - sostenuto dal ricorrente - esse sono in grado di condizionare l'efficacia dell'obbligazione assunta in via piena e solidale dalla ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, mentre per il secondo esse non incidono su tale obbligazione essendo possibile scindere i due piani obbligatori (interno/esterno).

Il Collegio giudicante ha ritenuto di dover condivide la seconda posizione, secondo cui questo genere di clausola rileva nei soli rapporti interni e non condiziona in alcun modo l'obbligazione assunta dall'ausiliaria verso la stazione appaltante.

Ciò porta a ritenere che, non incidendo sulla solidarietà dell’obbligazione dell’ausiliaria, ma solo su un rapporto interno tra ausiliaria e ausiliata, una clausola del genere non rende nullo il contratto d’avvalimento.

Quanto poi alla censura circa la genericità dei contratti d’avvalimento, il TAR rileva che gli stessi contengono un’elencazione precisa di mezzi, delle risorse umane e materiali che vengono messi a disposizione da parte delle ausiliarie in favore delle avvalenti, ed è dunque assai difficile sostenerne la nullità per genericità.

Infine, il giudice sardo non condivide nemmeno il rilievo per cui il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso in quanto la mandataria aveva chiesto di essere invitata alla procedura quale impresa “singola” e non, invece, in veste di capogruppo di un raggruppamento.

La modifica soggettiva del costituendo R.T.I. - dopo la fase di manifestazione di interesse in sede di indagine di mercato, ma prima della fase della effettiva presentazione dell'offerta - è infatti sempre consentita se non incide in modo negativo sulla qualificazione del soggetto medesimo e, quindi, sul possesso da parte dello stesso dei necessari requisiti.

Una pronuncia dunque estremamente ricca di spunti su cui riflettere.