ACQUISTI CENTRALIZZATI. Clausola d'adesione: di che si tratta?

Ord. TAR Brescia, I°, 9/6/2015, n. 1047

TAR Toscana, I°, 11/6/2015, n. 889

La centralizzazione degli acquisti, l'istituzione delle centrali di committenza con l'accorpamento delle altre PP.AA. appaltanti, l'introduzione degli accordi-quadri, tutti questi istituti hanno portato una grande rivoluzione (ed anche tanta confusione) nel settore degli appalti pubblici.

Oggi, infatti, difficilmente si partecipa ad una gara per l'affidamento di un appalto “chiuso” da parte di una stazione appaltante “unica”, ma si concorre ad una procedura (magari) esperita da un'Unione d'acquisto, per l'affidamento di una convenzione poi “scaricabile” da parte di tutte quelle PP.AA. che ne hanno interesse.

Ma cosa significa ciò ? Quanti prodotti si è obbligati a vendere al prezzo unitariamente fissato in gara ? Che garanzie si hanno poi di un quantitativo minino di fornitura ?

La “clausola d'adesione” è uno degli strumenti contrattuali che, inserito nella convenzione o nell'accordo-quadro sottoscritto dal vincitore di una gara indetta da una centrale di committenza, vincola l'affidatario ad accettare l'ordine di qualsiasi altra amministrazione che decida di aderire a detta convenzione, non potendosi rifiutare la fornitura e/o l'erogazione del servizio alle condizioni pattuite.

Tuttavia, dal momento che le convenzioni o accordi-quadro s'aggiudicano “a prezzo unitario”, ovvero al miglior prezzo offerto relativamente al singolo prodotto/servizio (senza che, tuttavia, l'amministrazione s'impegni all'acquisto di un numero minimo di prodotti/servizi), l'inserimento della clausola d'adesione – che estende “illimitatamente” l'obbligo di cedere a quel determinato prezzo per tutta la durata della convezione stessa – rappresenta una condizione tanto aleatoria per il fornitore/prestatore di servizi da diventare quasi inaccettabile.

In tal modo l'assoluta indeterminatezza del numero delle prestazioni cui si vincola il privato contraente rende da un lato estremamente difficile la determinazione del prezzo unitario in sede di gara, dall'altro rappresenta un facile strumento d'elusione all'obbligo di esperire pubbliche gare da parte delle Stazioni Pubbliche appaltanti.

E' alla luce di tutte queste considerazioni che il TAR Brescia, con l'ordinanza n. 1047/2015, ha chiarito innanzitutto come la clausola d'adesione debba risultare espressamente inserita nello schema di convenzione già in fase di partecipazione alla gara, con la previsione altresì a) di un tetto massimo di valore complessivo delle prestazioni, b) del tempo entro cui le PP.AA. possano attivare la clausola d'adesione, consentendo inoltre agli operatori economici di non accettare ordini oltre ai limiti convenzionalmente pattuiti.

Il TAR Toscana invece, affrontando il caso di una convenzione che imponeva l'obbligo d'accettare gli ordini di tutti gli enti e le aziende del Servizio Sanitario Regionale e che aveva, in tal modo, palesemente eluso l'obbligo d'indizione di pubbliche gare da parte di tutte le PP.AA. regionali, con la pronuncia 11/6/2015, n. 889 ha statuito come il consentire, attraverso l'inserimento di una mera clausola contrattuale (d'adesione), che una pluralità indeterminata di amministrazioni aggiudicatrici possa avvalersi della vincitrice di una gara per una serie potenzialmente illimitata di forniture viola i principi comunitari posti a tutela della concorrenza (ovvero trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione), oltre a rappresentare un evidente squilibrio nel rapporto contrattuale, in quanto la possibile adesione postuma (e non determinata) di un numero indefinito di PP.AA. rappresenta un elemento d'aleatorietà circa l’effettivo quantitativo della prestazione dedotta in contratto.

Quindi questa nuova forma d'affidamento diretto di una prestazione, disposta peraltro da parte di un soggetto pubblico diverso da quello inizialmente indicato in contratto, rappresenta un'evidente violazione delle norme e principi che impongono l'obbligo d'indire pubbliche gare e, stante come anche le centrali di committenza debbano applicare il Codice appalti - per dare piena e concreta attuazione ai principi di trasparenza e concorrenzialità - anche dette PP.AA. sono obbligate ad indicare, nelle proprie lex specialis di gara, gli importi complessivi degli appalti, le loro scadenze contrattuali nonché, infine, quali siano esattamente i soggetti a favore dei quali detta centrale di committenza agisce.