CASI DI IMPUGNAZIONE IMMEDIATA: quando non e necessario partecipare alla gara

Consiglio Stato, IV°, 7/11/2012, n. 5671

La sentenza in commento riporta, con estrema chiarezza, la casistica di quando un soggetto può/deve immediatamente impugnare una lex specialis, senza dover prima sottostare all'operazione di partecipazione alla gara, tanto inutile (nella consapevolezza di essere comunque esclusi) quanto necessaria (in quanto, senza detta partecipazione, il Giudice potrà contestare la carenza d'interesse all'impugnazione). E' dunque obbligatorio impugnare immediatamente (ovvero entro 30 gg. dalla sua piena conoscenza) le clausole di una lex specialis quando dette impediscono – indistintamente a tutti i concorrenti – una corretta partecipazione ad una procedura di gara, ovvero quando la lex specialis: a) contiene richieste tali da rendere la partecipazione piu' difficoltosa (obbligo di sede legale delle partecipanti nel luogo ove ha sede la stazione appaltante); b) contiene disposizioni che rendono impossibile il calcolo circa la convenienza tecnica e/o economica alla partecipazione alla gara; c) contiene condizioni contrattuali che rendono eccessivamente onerosa detta partecipazione; d) prevede l'imposizione di obblighi contrari al diritto (ad es. una cauzione definitiva pari al 50% dell'importo contrattuale); e) annovera gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (ad es. la mancata indicazione del numero, livello, qualifica e retribuzione del personale che dovrà essere assorbito in caso di passaggio del personale); f) presenta formule matematiche del tutto errate o palesemente fuorvianti il criterio d'aggiudicazione prescelto; g) riporta atti di gara mancanti di indicazioni obbligatorie ex lege (ad es. l'indicazione degli oneri di sicurezza). In presenza di una di queste fattispecie, dunque, l'impugnazione dev'essere immediata mentre, in tutti gli altri casi, è possibile procedere alla contestazione giudiziale della lex specialis unitamente all'atto effettivamente lesivo dell'interesse del ricorrente (ovvero il provvedimento d'esclusione e/o quello di non aggiudicazione della gara a suo favore).