Bandi di gara: tra l'insidia dei chiarimenti e il primato dell'interpretazione sistematica

Cons. Stato, Sez. V, 26/08/2025, nr. 7105
Cons. Stato, Sez, V, 04/07/2025, nr. 5818

Due recenti sentenze del Consiglio di Stato, sebbene relative a fattispecie diverse, offrono spunti di riflessione complementari e di grande interesse per operatori economici e stazioni appaltanti.

La prima (n. 7105/2025), stabilisce un principio tanto originale quanto severo, ovvero che il chiarimento “sbagliato” fornito dalla Pubblica Amministrazione può generare una responsabilità precontrattuale e un conseguente obbligo di risarcimento del danno a favore dell’operatore economico.

La seconda (n. 5818/2025), affronta invece la generale questione dell'interpretazione della lex specialis, affermando con forza la prevalenza del canone ermeneutico “sistematico” su quello meramente “letterale”.

Analizziamole in dettaglio per comprendere come questi principi impattano la gestione delle procedure di gara.

La vicenda relativa alla Sentenza n. 7105/2025 trae origine da una gara indetta da un Comune per l'affidamento di servizi socio-assistenziali. Il bando prevedeva l'attribuzione di un punteggio premiante per il possesso della certificazione sulla parità di genere. Tuttavia il RUP incaricato specificava con un chiarimento come non fosse possibile ottenere detto requisito per il tramite dell'istituto dell'avvalimento premiale. Pertanto una concorrente partecipava senza avvalersi di detta certificazione, a differenza invece della concorrente poi risultata vincitrice.

La seconda classificata, dunque, impugnava la graduatoria lamentando l’affidamento (mal) posto sull’indicazione fornita dal RUP, trovando positiva risposta sia avanti al TAR che al Consiglio di Stato. Sinteticamente:

1. seppure le FAQ non possano modificare le regole di gara, i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante costituiscono un “supporto interpretativo” che chiarisce la volontà dell'amministrazione, e dunque sono capaci di generare un legittimo affidamento nei concorrenti.
2. Se anche l'errore nel chiarimento si presenti come evidente (“abnorme”) può comunque generare un affidamento nei concorrenti ove la questione sottesa non sia affatto banale. Nel caso di specie la certificazione sulla parità di genere atteneva ad una “condizione soggettiva intrinseca dell'azienda”, presentando profili problematici.
3. Se l'informazione errata fornita dall'amministrazione diviene la causa diretta della mancata aggiudicazione, il danno può essere commisurato al lucro cessante, ovvero all'utile che l'impresa avrebbe ottenuto eseguendo il contratto (nel caso di specie, i giudici hanno comunque riconosciuto un concorso di colpa della società danneggiata, applicando una decurtazione del risarcimento del 30%).

Se ne conclude che la responsabilità della P.A. nasce dalla violazione del principio di buona fede e correttezza (art. 5 del d.lgs. 36/2023) durante la fase che precede la stipula del contratto. Pertanto, le risposte fornite dall’Amministrazione in sede di chiarimenti orientano necessariamente il comportamento dei concorrenti e, se errate, possono fondare una richiesta di risarcimento per violazione del suddetto principio.

Sulla tematica interpretativa, e dunque sulla corretta lettura da dare alla legge di gara, si innesta a questo punto la seconda Sentenza n. 5818/2025. Infatti se la prima Sentenza richiama la P.A. alle proprie responsabilità nel fornire informazioni chiare, la seconda si concentra sul corretto metodo che tutti gli attori devono seguire per interpretare tali informazioni.

In questo caso una startup innovativa partecipava ad un bando al fine di ottenere un finanziamento con l’intento di sviluppare e brevettare un prodotto (una serra verticale) destinato a essere poi venduto sul mercato. Tuttavia l'ente gestore respingeva la domanda sostenendo che il bando avesse altra e differente finalità.

Il Consiglio di Stato, chiamato in ultima istanza a dirimere la controversia, enuncia alcuni principi ermeneutici:

1. innanzitutto, nell'interpretazione della lex specialis le clausole non devono essere lette isolatamente, ma applicando i criteri del codice civile che impongono una lettura sistematica. In partica occorre attribuire a ciascuna clausola il senso che risulta dal complesso dell'atto.
2. Il criterio sistematico, inoltre, non ha carattere sussidiario rispetto a quello letterale di ogni singola clausola del bando. Anzi, è il metodo principale per tutelare l'affidamento e la parità di trattamento.

Applicando tale metodo, i giudici hanno potuto evincere che il bando (nel suo complesso) richiedeva in realtà che gli investimenti fossero indirizzati ad “unità locali ubicate sul territorio della Regione Liguria” con un divieto temporale, a posteriori, di trasferimento di tali beni innovativi (e dunque lontano dall’ottica prettamente “commerciale” della concorrente).

Si può dunque concludere che le due sentenze, apparentemente distanti, sono legate da un filo rosso, sintetizzabile nella evidente necessità di un rapporto tra Pubblica Amministrazione e operatori economici basato sulla chiarezza, coerenza e buona fede.