APPALTI, TAR MILANO: massimo ribasso anche senza scorporo dei costi per il personale

Articolo pubblicato su Sanità24 - Il sole 24ore

per gentile concessione dell'editore pubblichiamo per esteso l'articolo dell'11 Maggio

Non si può escludere da una gara al prezzo più basso una concorrente che, nella sua offerta, non ha indicato separatamente le spese relative al costo del personale, sebbene sia espressamente previsto dall’articolo 82, comma 3-bis della legge 9/8/2013, n. 98.

È quanto condivisibilmente ha deciso il Tribunale amministrativo di Milano (VI sezione) con la sentenza del 23 aprile 2015, n. 1021, in relazione a una gara da oltre 6 milioni di euro per l'affidamento della fornitura di gas medicali. Era stata infatti impugnata l'aggiudicazione sul presupposto che l'affidataria non avesse scorporato, dall'importo complessivo offerto, le spese del personale (che non possono essere soggette al ribasso).

Il ricorso e la risposta del Tar
Secondo la ricorrente il D.L. n. 69/2013, convertito in legge 98/2013, che ha introdotto la prescrizione nelle gare al minor importo per cui «il prezzo (...) è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale (...) e delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello (...)», comporta l'obbligo di dover preventivamente indicare, in ogni proposta di gara, il costo del personale, la cui mancanza deve quindi comportarne l'esclusione.
Secondo il Tar meneghino, in realtà, la norma citata non prevede affatto un'espressa prescrizione d'indicazione del costo del personale in ogni offerta, limitandosi ad enunciare un parametro da tenere in considerazione sia in fase di redazione che di valutazione delle stesse; né, d'altro canto, può sottacersi l'effettivo distorsivo alla concorrenza qualora si ritenesse che, dopo l'introduzione del comma 3-bis dell'art. 82, le stazioni appaltanti siano obbligate alla preventiva indicazione, nel bando, del costo del personale relativamente ad ogni singola procedura.

Il nodo dei costi preventivi
Come evidenziato dall'Autorità di Vigilanza (segnalazione n. 2 del 19 marzo 2014), non può la P.A. appaltante stabilire preventivamente il costo del personale, per ritenerlo poi insuscettibile di ribasso (come gli oneri di sicurezza interni al singolo appalto), in quanto ciò renderebbe impossibile conoscere l'effettivo costo del personale per ogni singola azienda, anche tenuto conto che la retribuzione per ogni impresa dipende pure dalle «voci (...) previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello», circostanza che rende, di fatto, il costo del personale differente da operatore economico ad operatore economico (si veda anche il documento ITACA 19 settembre 2013, correlato al presente articolo).

Per questo il citato comma 3-bis non può essere interpretato in senso letterale, ma occorre fornirne un'interpretazione logico-sistematica che, partendo dallo scopo della norma - che è quello d'assicurare il pieno rispetto degli obblighi retributivi e contributivi nell'affidamento di un appalto – premi in ogni caso l'imprenditore che offre l'organizzazione di uomini e mezzi più efficiente e sia quindi in grado di formulare l'offerta più bassa, tutelando nel contempo il costo del personale.

Per queste ragioni il Legislatore, con la modifica del 2013, ha unicamente inteso fissare delle regole da seguire nell'eventuale subprocedimento per la verifica di congruità/anomalia, da svolgersi tenendo conto che l'offerente non può, in fase di giustificazione del proprio prezzo, indicare un costo del personale al di sotto degli importi minimi determinati, secondo l'espressa indicazione normativa, tanto dai minimi definitivi dalla contrattazione collettiva nazionale, che dalle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello.
Pertanto il concorrente che non ha preventivamente indicato, nella propria offerta economica, il costo del personale, ma che ugualmente è stato capace di giustificare la formulazione di detto importo, non può essere escluso dalla procedura, che anzi deve aggiudicarsi quale miglior offerente (che è poi lo scopo sotteso all'indizione di ogni pubblico incanto).