APPALTI, non obbligatorio indicare il nome del subappaltatore all’atto dell’offerta

Articolo pubblicato su Sanità24 - Il sole 24ore

per gentile concessione dell'editore pubblichiamo per esteso l'articolo del 3 Novembre

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è intervenuta sulla spinosa questione dell'indicazione, ai fini partecipativi, del nominativo del subappaltatore c.d. “necessario”, negandone l'obbligatorietà.

La questione traeva origine da un appalto di opere in cui l'aggiudicataria aveva omesso, in fase di predisposizione dell'offerta, di segnalare l'impresa a cui avrebbe affidato il subappalto di alcune opere di cui era sprovvisto del requisito di qualificazione, mancanza che aveva motivato il Tar ad annullarne l'affidamento. Appellata la sentenza sul presupposto che né la lex specialis, né il Codice appalti (art. 118 Dlgs 163/2006) dispongono tale obbligo nel caso in cui il concorrente non possegga un requisito e subappalti parte dell'opera ad un operatore dotato proprio del requisito mancante la IV sez. del Consiglio di Stato, preso atto della sussistenza di due posizioni giurisprudenziali contrapposte ma entrambe meritevoli, ha rinviare la questione all'Adunanza Plenaria affinché dirimesse il conflitto insorto. Come noto in caso di subappalto il concorrente non è obbligato ad indicare nominativamente in gara il proprio subappaltatore, limitandosi a dichiarare che intenderà subaffidare una parte dell'opera; nel caso tuttavia in cui non possegga alcuni requisiti per eseguire l'opera, il concorrente può subappaltarla ma deve indicare nominativamente il subappaltatore, per consentire alla P.A. il controllo dell'effettivo possesso di tali requisiti mancanti in capo al subappaltatore indicato.

Questa è la tesi della giurisprudenza maggioritaria, a cui tuttavia si contrapponeva una posizione minoritaria secondo la quale non risulterebbe necessaria ai fini partecipativi la dimostrazione del possesso delle qualificazioni anche delle categorie “scorporabili” (le uniche subappaltabili), ragion per cui non sarebbe neppure obbligatoria l'indicazione nominativa del subappaltatore, in quanto la verifica dei requisiti in capo al medesimo sarebbe stata svolta solo in fase esecutiva. Il Supremo consesso della giustizia amministrativa ha
deciso d'aderire a detta tesi minoritaria partendo dal dato letterale, ovvero dalla lettura degli artt. 118 del Dlgs 163/2006 e dall'art. 92 del Dpr 207/2010, in forza dei quali il Legislatore ha consentito da un lato la partecipazione anche al concorrente sprovvisto della qualificazione per le categorie scorporabili, dall'altro ha disposto che l'accertamento del possesso di tutti i requisiti debba esser svolto  solo in fase esecutiva.Ciò posto, dunque, chi partecipa può limitarsi a dichiarare che subappalterà ma non dovrà indicare necessariamente il nominativo del subappaltatore, il quale dovrà essere accertato solo prima dell'inizio della fase d'esecuzione delle opere.