Clausola sociale: la sua mancata applicazione può essere contestata dagli ex dipendenti dell’appaltatore uscente?

La clausola sociale, come noto, è volta a salvaguardare la stabilità occupazionale e mira a tutelare i dipendenti dell’appaltatore uscente che, nei casi previsti dall’art 50 del D.Lgs.n. 50/2016, devono essere assunti dall’appaltatore “entrante” per dare continuità all’esecuzione dell’appalto.

Tale clausola tuttavia, stante la sua evidente “incisività” nella libertà d’iniziativa economica degli concorrenti, è stata resa obbligatoria dal Legislatore solo limitatamente ai lavori ed ai servizi (escludendo le forniture), con l’ulteriore precisazione che detti devono risultare “ad alta intensità di manodopera” (ovvero il relativo costo dev’essere superiore al 50% del valore complessivo dell’appalto).

Negli ultimi anni poi -dopo l’entrata in vigore del Correttivo (D.Lgs.n. 56/2017), che ha modificato la facoltà d’assorbimento dei lavoratori dell’ex appaltatore in obbligo - si è assistito ad un forte contenzioso che tuttavia ha riguardato finora l’appaltatore uscente contro il nuovo affidatario (per non aver assunto i suoi dipendenti), oppure il 2° classificato contro il vincitore (per non aver considerato il costo dell’assunzione obbligatoria nella determinazione della sua offerta ecc.).

Nel caso di specie, invece, la questione viene affrontata da una prospettiva del tutto diversa (ma non per questo meno interessante), in quanto il Consiglio di Stato è stato chiamato a decidere in merito alla richiesta di due dipendenti della precedente appaltatrice che, lamentando di aver perso il posto di lavoro, invocavano il rispetto della clausola sociale in capo al nuovo appaltatore, con conseguente suo obbligo di loro assunzione.

Il Giudice d’appello, richiamando il suo unico precedente in materia (V°, 15/12/2016, n. 5311), ha tuttavia statuito come il potere dell’Amministrazione appaltante si eserciti ai fini partecipativi solo al momento dell’indizione della gara, ragion per cui il rispetto (o meno) di quanto dichiarato in sede d’offerta dovrà poi riguardare la fase esecutiva dell’appalto e, quindi, non risulta piu’ essere di sua competenza.

Da ciò ne consegue che il Consiglio di Stato, pur non negando la possibile sussistenza di una violazione della clausola sociale, precisa tuttavia di non ritenersi titolato a valutare il comportamento del vincitore in merito alla mancata assunzione dei dipendenti dell’ex appaltatore, declinando la giurisdizione a favore del giudice del Lavoro (competente per materia).

La sentenza in commento NON esclude dunque la possibilità che, in caso di mancato rispetto dell’art. 50 D.Lgs.n. 50/2016, gli ex dipendenti dell’appaltatore uscente possano fare una vertenza lavoristica a carico del nuovo gestore, pretendendo quindi di essere assunti in ragione dell’applicazione della “clausola sociale”.

E considerato come il Giudice del Lavoro risulti (solitamente) molto “ben disposto” nei confronti dei lavoratori non è affatto detto come, tutto sommato, l’ex dipendente non sia in tal modo più tutelato che nell’ipotesi in cui fosse il giudice amministrativo a valutare l’applicazione della clausola sociale ai fini della corretta aggiudicazione dell’appalto messo a gara.