Il labile equilibrio fra interesse pubblico e tutela della concorrenza negli appalti

Cons.Stato, III, 12/11/2020 n. 7138

La concorrenza non è il diritto di tutti i concorrenti a partecipare alle gare pubbliche, ma quello di concorrervi tutti alle medesime regole.

Occorre tener a mente questo principio quando si legge una gara d’appalto, non pretendendo quindi di parteciparvi per forza – magari offrendo proposte “equivalenti” – ma ricordando che lo scopo (fondamentale) di una gara è quello di soddisfare l’esigenza della P.A. appaltante.

Ciò in quanto “la natura del procedimento di evidenza pubblica come sede nella quale vengono create artificialmente le condizioni di concorrenza non deve far perdere di vista la funzione del procedimento medesimo, che è quella [.] di acquisire beni e servizi maggiormente idonei a soddisfare l’interesse specifico portato dall’amministrazione aggiudicatrice [.] in un contesto concorrenziale” (Cons. St., n. 4086/2020).

In altri termini le Amministrazioni godono di ampia discrezionalità nella scelta dell’oggetto e nella (conseguente) individuazione dei requisiti tecnici partecipativi (anche più severi rispetto a quelli normativamente previsti), che trova tuttavia come limite il rispetto del principio di proporzionalità.

Tale “proporzionalità”, tuttavia, non deve piegarsi allo scopo di favorire la massima concorrenzialità possibile, ma al contrario riferirsi correttamente alla corrispondenza fra i requisiti chiesti e l’oggetto della gara medesima; di conseguenza “sebbene sia indubbiamente raccomandabile l’attenzione della Stazione appaltante per la più ampia partecipazione [.] non può arrivare fino al punto di dover prevedere che i requisiti di partecipazione si adeguino alle libere scelte imprenditoriali “, ovvero adeguarsi alla media dei requisiti degli operatori economici del settore, al mero scopo di garantire la concorrenza alla gara!!

È dunque l’offerta che deve adattarsi alla domanda, e non viceversa (ord. caut. n. 3757/2020).

In questa ottica il Consiglio di Stato, relativamente ad una controversia in cui veniva contestato un requisito ‘escludente’ (poiché posseduto da un’unica concorrente), ha ritenuto la questione mal posta in quanto “il punto di equilibrio del sistema non è dato [.] dal numero dei concorrenti operanti sul mercato [.] ma dall’esistenza o meno di una ragionevole esigenza del committente”, idonea a giustificare la domanda di quello specifico prodotto (Cons.St. III° 17/11/2020, n. 7138).

Se dunque il ricorrente si limita a contestare la scelta “in sé” dell’oggetto di gara e non, invece, la mancanza di proporzionalità dei requisiti richiesti rispetto a detto oggetto ovvero, nel caso in questione, “l’esistenza di specifiche ed evidenti ragioni di tipo sanitario connesse alle scelte della P.A. appaltante”, il giudice non può che rigettare le censure sollevate.

Il Consiglio di Stato ha dunque respinto il ricorso della società che lamentava la scelta della ASL Roma 1 di non stravolgere l’assetto organizzativo vigente (e funzionante) fino a quel momento,  solo in ragione del fatto che vi sarebbe stata una sola concorrente in grado di offrirlo, limitandosi a contestare l’assegnazione dei punteggi (invece del tutto proporzionati) senza, invece, provare a dimostrare la sussistenza di ragioni di natura sanitaria tali da giustificare un cambio di modulo organizzativo.