Il chiarimento innovativo può prevalere sulla lex specialis di gara?

Cons. Stato, IV, 27/10/2020, n. 6545

La sentenza in commento affronta il caso in cui è configurabile la prevalenza del chiarimento sulla lex specialis di gara, con la conseguenza che il concorrente che abbia fatto affidamento sul chiarimento innovativo non possa per questo motivo essere estromesso dalla gara.

Di conseguenza, il giudice di seconde cure conferma la sentenza del TAR Puglia, sede di Bari, nella parte in cui ha ritenuto “scusabile”, e dunque integrabile mediante soccorso istruttorio, la carenza documentale dell’impresa aggiudicataria causata dal chiarimento difforme dalla lex specialis.

Più in particolare, il Consiglio di Stato, pur non ponendo assolutamente in discussione il principio dell’immodificabilità delle clausole contenute della legge di gara a salvaguardia dell’integrità dell’offerta (nel caso di specie, quella tecnica), intende dare seguito all’indirizzo esegetico seguito dalla giurisprudenza amministrativa interna e da quella europea volto a “valorizzare l’affidamento dell’operatore che partecipa ad una procedura, quando l’errore in cui l’operatore medesimo cade è – per così dire – etero indotto, ovverossia indotto proprio dalla Stazione Appaltante che, per speficifa funzione istituzionale, è il soggetto deputato a dettare e fare rispettare regole chiare e precise di partecipazione”

Anche se il principio del favor parteciptionis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia pare dunque che l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento debba inibire alla Stazione Appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia seguito il dettato di un chiarimento innovativo espresso dalla stessa Amministrazione.

Quindi, alla domanda se debba prevalere l’affidamento del concorrente che ha “sfruttato” a proprio vantaggio l’interpretazione del chiarimento novativo la lex specialis oppure l’istanza di un’altra impresa partecipante che ne chiede l’esclusione per violazione della par condicio, il Consiglio di Stato conclude per tutelare la posizione dell’impresa che si è servita del chiarimento innovativo.

Il principio espresso dalla sentenza di oggi appare per certi versi sui generis se si considera che le pronunce precedenti avevano ritenuto i chiarimenti innovativi la lex specialis illegittimi, proprio in violazione della par condicio, e statuito l’esclusione del concorrente che ne aveva fatto incolpevolmente affidamento.