Caratteristiche tecniche: è fatta chiarezza sulla legittima esclusione in caso di mancato rispetto delle caratteristiche di minima

Può apparire singolare ma è così.

Nella materia degli appalti la definizione dell’oggetto di gara, tramite specifiche tecniche definite ‘obbligatorie’ (o ‘di minima’), non sempre comporta l’esclusione del concorrente la cui offerta sia priva di dette caratteristiche.

Ciò in quanto si può verificare da un lato che, nell’ipotesi di mancata espressa comminatoria in lex specialis per tale carenza, detta mancanza non consente l’automatica estromissione dalla gara, mentre dall’altra può essere che, anche ammesso che la mancata presenza di requisiti ‘di minima’ sia sanzionata con l’esclusione, in tal caso tuttavia viene sempre invocata la cd. “tassatività delle cause d’esclusione”, principio che esclude la facoltà d’introdurre nuovi motivi d’esclusione non espressamente previsti dal Codice appalti o da altre disposizioni di legge vigenti.

A ciò aggiungasi poi come, molto spesso, viene invocati in detti casi anche l’applicazione del principio di “equivalenza”, tale per cui la non perfetta corrispondenza del prodotto offerto a quanto richiesto in gara è comunque superabile sostenendo l’equivalenza del primo rispetto al secondo.

Si giunge in tal modo al “paradosso” che spesso le richieste formulate in gara relativamente alla definizione dell’oggetto vengano interpretate da ogni concorrente in modo tale da consentirgli d’offrire “ciò che vuole” !!!  

Ben vengano quindi le pronunce qui commentate che, con parole chiare e esaustive (almeno ci si augura), stabiliscono come i requisiti di minima non sono “mere indicazioni” ma rappresentano gli elementi fondamentali ai fini della partecipazione la cui mancanza, quindi, non può che comportare l’esclusione dalla procedura di gara.

Molto interessante è poi il richiamo all’art. 83, comma 8° che, secondo il Consiglio di Stato, rappresenta la norma del Codice appalti che impone la vincolatività delle specifiche tecniche di gara; così “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità” (Cons.St., III°, 15/2/2019, n. 1071) e l’art. 83 appresenta la norma che definisce il “livello” della prestazione richiesto in gara, NON riferendosi dunque alla “capacità” dell’offerente ma a quello della sua offerta che, qualora manchi di dette condizioni “minime”, non può di conseguenza essere legittimamente ammessa.

In tal modo si supera anche il problema della tassatività delle cause d’esclusione, in quanto la richiesta di determinate specifiche tecniche per la partecipazione risulta espressamente prevista da detto art. 83, comma 8°, ragion per cui la loro mancata presenza configura direttamente una violazione di legge, che ne giustifica pienamente l’esclusione.

Del medesimo parere anche il TAR Napoli, che, in una pronuncia quasi coeva, precisa con estrema chiarezza che ”l’offerta presentata in sede di gara deve essere conforme sin dal principio alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato per i beni o i servizi da fornire, atteso che difformità, anche parziali, si risolvono in un “aliud pro alio”, che giustifica l’esclusione dalla selezione; pertanto, ai fini dell’esclusione, non è necessaria un’espressa previsione in tal senso, essendo sufficiente il riscontro della difformità dell’offerta proposta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, le quali, in quanto tali, assumono valore di elementi essenziali dell’offerta ai fini del soddisfacimento delle particolari esigenze dell’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 26 gennaio 2018 n. 565; Consiglio di Stato, Sez. V, 5 maggio 2016 n. 1818)”.

Alla luce di queste conclusioni, dunque, si deve prendere atto che per partecipare ad una pubblica gara, o si possiedono i requisiti tecnici obbligatoriamente richiesti oppure si deve impugnare la definizione stessa dell’oggetto nella lex specialis, a nulla valendo l’ipotesi di presentare un’offerta “equivalente” ed, ancora meno, pretendere poi di non essere esclusi in assenza di una chiara prescrizione d’espulsione in caso di offerte non soddisfacenti i requisiti “di minima” .