Addio al principio di eterointegrazione del bando di gara

TAR Puglia, II, 22/07/2021, n. 113

La sentenza oggi in commento suggella l’orientamento secondo cui le condizioni e le modalità di svolgimento di una procedura di aggiudicazione devono essere specificamente indicate nel bando di gara, con la conseguenza che non è possibile applicare norme non richiamate dalla lex specialis.

Nel caso di specie, il ricorrente chiedeva l’annullamento del provvedimento d’aggiudicazione impugnato lamentando la violazione dell’art. 1 D.L. 76/2020, poi convertito con la L. n. 120/2020, che prevede come causa d’esclusione automatica dalla gara la presentazione di un’offerta anomala.

Il ricorso viene rigettato con sentenza breve, in forza del fatto che, “se è pur vero che l’art. 76 D.L. 76/2020 prevede l’esclusione automatica dell’operatore economico che, in una gara al prezzo più basso, presenta una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 97 co. 2, 2bis, 2ter del D. Lgs. 50/2016” è altrettanto vero che tale automatismo non è stato richiamato dalla lettera d’invito della gara, ed è quindi inapplicabile nel caso di specie.

La pronuncia in commento si allinea dunque perfettamente a quella del Collegio della Corte di Giustizia (sentenza 2 giugno 2016, C-27/15), secondo cui il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza impediscono l’esclusione di un operatore economico se l’obbligo normativo da lui violato non è stato espressamente richiamato dai documenti di gara.

Da un lato, il principio di parità di trattamento implica che gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione della loro offerta e che tali offerte, dunque, siano soggette alle medesime condizioni. Dall’altro, l’obbligo di trasparenza impone che le modalità di svolgimento della procedura siano formulate in maniera chiara, precisa ed univoca nel bando di gara e nel capitolato, così da permettere a tutti gli offerenti di interpretarle allo stesso modo senza dover fare affidamento ad una conoscenza “personale” della normativa di riferimento, che, oltretutto, risulterebbe particolarmente difficoltosa per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri.

Sul viale del tramonto, dunque, il principio di eterointegrazione del bando, che, al contrario, deve contenere tutti i richiami normativi necessari allo svolgimento della gara, senza che possano trovare applicazione norme non richiamate dalla lex specialis.