Annotazione nel casellario di una penale contrattuale? Deve essere annullata solo se lesiva dei principi di proporzionalità e ragionevolezza

TAR Lazio, 25/02/2021, n. 2319

E’ indubbio che l’annotazione nel Casellario informatico ANAC, relativa a informazioni “utili” con valenza di pubblicità-notizia (quali quelle relative all’applicazione di penali contrattuali), possa ledere l’immagine e la posizione dell’operatore in termini di partecipazione a future gare pubbliche e, per tale ragione, detta annotazione dovrebbe avvenire nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, indipendentemente dalla produzione di effetti escludenti automatici.

Questo è il principio offerto dalla recente pronuncia del TAR Roma in commento.

La società che lamentava l’ingiusta annotazione era subentrata nel 2015 alla precedente ditta aggiudicataria dell’appalto e la P.A. appaltante segnalava l’applicazione di una penale (superiore all’1% dell’importo dell’appalto) ad ANAC, che ne disponeva l’annotazione nel Casellario informatico.

L’operatore economico dapprima contestava la rilevanza di detta penale se rapportata al valore complessivo della convenzione CONSIP (da cui scaturiva l’affidamento) e, secondariamente, lamentava l’inutilità della notizia alla luce delle giustificazioni dedotte in fase di procedimento avanti l’ANAC stessa.

Il TAR dà ragione al concorrente, non omettendo però una analisi a sostegno dell’importante funzione del Casellario informatico che, secondo i Giudici, ha il potere di annotare tutte le notizie segnalate dalle PP.AA., con il solo limite dell’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o dell’inconferenza della notizia comunicata dalla S.A.

A ciò poi deve aggiungersi un’attenta valutazione ab origine dell’utilità in concreto della annotazione ai fini poi del successivo apprezzamento dell’affidabilità dell’operatore da parte delle PP.AA. in relazione a successive procedure di gara.

Tale ragionamento viene mutuato da una precedente sentenza n. 1318/2020 in cui il Consiglio di Stato ha ritenuto come ANAC fosse “..tenuta, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti sull’importanza dell’inadempimento (ovvero sulla gravità dell’errore professionale commesso) e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione..”.

In pratica ANAC non può limitarsi ad un’automatica annotazione a fronte della segnalazione da parte delle Amministrazioni, ma deve procedere ad una istruttoria e successivamente motivare adeguatamente la propria decisione anche alla luce delle difese del concorrente.

Pertanto il TAR Lazio, nel caso specifico, ha ritenuto carente la decisione di ANAC in punto di motivazione per mancato approfondimento delle ragioni di utilità della notizia segnalata dalla Stazione Appaltante; l’operatore economico aveva infatti esaustivamente sostenuto la necessità di una valutazione circa la rilevanza di un ritardo nell’adempimento (che non aveva riguardato l’interruzione del servizio o la sua qualità, né tantomeno una risoluzione contrattuale) e che la valutazione d’affidabilità del contraente non poteva prescindere dalla dimensione complessiva dello sforzo esecutivo richiesto al fornitore e dalla dinamica progettuale su cui si basava la gara aggiudicata (trattandosi, nel caso specifico, di contratto-quadro appunto).

Alla luce di queste considerazioni, il TAR ha quindi ordinato di procedere all’oscuramento delle generalità e di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare per il futuro la stessa ricorrente.