L’ANAC ci dice che la rotazione non si applica al subappaltatore

Delibera ANAC 22/4/2020, n. 344

Cosa si può fare quando si è esecutori uscenti di un appalto e la Stazione appaltante indice una nuova gara, d’importo inferiore alla soglia comunitaria, a cui non consente di partecipare nel rispetto del principio di rotazione?

Ce lo dice l’ANAC: si può fare il subappaltatore del nuovo aggiudicatario!

Tale risposta, seppure apparentemente provocatoria, nella realtà risulta logica e del tutto coerente sia con la normativa che con l’interpretazione che, della stessa, ha fornito la prassi e la giurisprudenza.

Come noto, infatti, l’art. 36 del Codice appalti impone alla P.A. appaltante il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, con ciò significando che, negli appalti sottosoglia comunitaria, non si possono invitare alle procedure negoziate senza pubblicazione del bando né il precedente appaltatore ma neppure gli altri operatori, invitati ma non risultati affidatari (Linea-guida ANAC n. 4).

Il suddetto divieto si applica anche nel caso in cui il contraente uscente (nonché gli altri concorrenti alla precedente gara) intendano partecipare alla nuova procedura quali componenti di un’a.t.i., ciò in quanto si vuole evitare, da un lato, il vantaggio concorrenziale (di cui potrebbe eventualmente godere l’appaltatore uscente) nonché, dall’altro, il perseguimento della massima dinamicità di quel determinato settore (così invitando operatori “diversi” rispetto a quelli precedentemente partecipanti).  

Nel contempo, tuttavia, l’art. 105 del D.Lgs.n, 50/2016 che regolamenta il subappalto espressamente stabilisce, al comma 8, che solo il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante, residuando al subappaltatore un ruolo del tutto secondario.

Proprio in ragione di questi “ragionamenti” l’ANAC, nella sua Delibera n. 344 del 22 aprile u.s., arriva ad affermare che il precedente affidatario ben possa essere subappaltatore di un concorrente alla nuova gara e come ciò non violi affatto il principio di rotazione, non potendo detto subappaltatore/precedente affidatario sfruttare alcun vantaggio concorrenziale a suo favore, né, tantomeno, rappresentare una limitazione alla massima concorrenzialità alla nuova gara.