Il Consiglio di Stato chiarisce che gli allegati al Codice non sono “norme di serie B”

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici è oggi caratterizzato da un corpo normativo “snello”, affiancato da numerosi Allegati la cui “natura” ha sollevato dubbi: si tratta di semplici disposizioni tecniche (o regolamentari), oppure di norme dotate della medesima forza degli articoli del Codice? E inoltre, cosa accade quando una norma contenuta nel Codice entra in palese contrasto con quanto previsto in un Allegato?

La Sentenza in commento risponde a questi dubbi senza esitazione, non solo sancendo la piena equiparazione tra Articoli e Allegati, ma fornendo al contempo gli strumenti ermeneutici per risolvere le antinomie.

La vicenda trae origine da una procedura di gara per la realizzazione di un nuovo Terminal portuale del valore di oltre 90 milioni di euro. Il contenzioso verteva sulla definizione del requisito di capacità economico-finanziaria (il fatturato globale), rispetto al quale il quadro normativo vigente al tempo (prima del correttivo D.lgs. 209/2024) presentava una evidente contraddizione. In particolare, l'art. 103 del Codice (dedicato ai lavori di rilevante importo) richiedeva un fatturato pari al doppio dell'importo a base di gara, calcolato sul miglior quinquennio degli ultimi dieci anni, mentre l'Allegato II.12 (art. 2, co. 6) prescriveva un fatturato pari a 2,5 volte l'importo, da calcolare sull'ultimo quinquennio.

La Stazione Appaltante, nel tentativo di districarsi in questa antinomia, aveva elaborato una soluzione “intermedia”, richiedendo un fatturato di 2,5 volte l'importo, ma spalmato su dieci anni, soluzione criticata da un concorrente escluso il quale invocava la prevalenza dell'Allegato II.12.

Il Consiglio di Stato, tuttavia, sgombrando il campo da ogni dubbio, in quanto a suo dire il contrasto tra norme inserite nel Codice e norme presenti negli Allegati non si risolve in base al principio di gerarchia, afferma senza mezzi termini che entrambe le disposizioni hanno valore di fonte primaria; gli Allegati fanno parte integrante del Codice e costituiscono, insieme agli articoli, un unico corpo normativo di livello primario, dotato di piena “forza codicistica”.

Stabilito, allora, che non esiste un rapporto di sovraordinazione gerarchica, il Consiglio di Stato individua i criteri propri della soluzione delle antinomie tra norme di pari grado, fondati non su una gerarchia formale (che non esiste), bensì sulla coerenza sistematica e sulla funzione delle disposizioni.

In particolare, rileva anzitutto il Principio di Specialità, secondo cui tra due norme, prevale quella più specifica. Nel caso di specie, l'art. 103 risulta dedicato espressamente ai “Requisiti di partecipazione a procedure di lavori di rilevante importo”, configurandosi come norma speciale e settoriale rispetto alla disciplina generale dei requisiti speciali contenuta nell'art. 100 e nel relativo Allegato II.12.

La soluzione adottata appare inoltre coerente - in chiave sistematica - con il Principio del Favor Partecipationis, che impone di preferire la massima concorrenza e il più ampio accesso al mercato. Sotto tale profilo, l'art. 103, prevedendo un moltiplicatore più basso (doppio anziché 2,5 volte) e un arco temporale più esteso (10 anni anziché 5), risulterebbe tendenzialmente più favorevole agli operatori economici.

Pertanto, quando il sistema genera conflitti interni (antinomie), l'interprete non deve cercare una gerarchia formale che non esiste, bensì affidarsi alla sostanza del principio di specialità - e, in prospettiva concorrenziale, al favor partecipationis - che costituiscono la vera bussola per orientarsi nella complessità della lex specialis.