Affidamento diretto o gara? Il consiglio di stato fa chiarezza

Cons. Stato, Sez. V, 25/05/2026, nr. 4185

Con la sentenza di oggi la Sezione V del Consiglio di Stato interviene su tre questioni di grande rilevanza pratica per chi partecipa alle procedure sottosoglia, ossia:

• quando un affidamento diretto si trasforma in gara;
• se e quando si applica il principio di rotazione;
• cosa può e non può fare il giudice quando l'amministrazione esercita correttamente i propri poteri.

Il caso riguarda la Federazione Italiana Scherma, che aveva etichettato la propria procedura come affidamento diretto ai sensi dell'art. 50, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, pur avendo in realtà pubblicato un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori interessati, nominato una commissione di valutazione e selezionato il contraente tramite una graduatoria.

Il gestore uscente, escluso dall'aggiudicazione, aveva impugnato il provvedimento, ma il TAR aveva dichiarato inammissibile il ricorso richiamando l’applicazione del principio di rotazione che la stazione appaltante non aveva mai formalmente invocato nel corso della procedura.

Rigettando le pronuncia di primo gado, il Consiglio di Stato ribalta l’impostazione del TAR capitolino su tutti i tre fronti sopra esposti.

Quando l'affidamento diretto diventa una gara

Il primo e più rilevante insegnamento della sentenza riguarda la distinzione tra affidamento diretto e procedura di gara, che non dipende dall'etichetta scelta dall'Amministrazione ma dalla struttura concreta della procedura.

Il Codice definisce l'affidamento diretto (art. 3, Allegato I.1) come un contratto affidato senza una procedura competitiva, in cui la scelta del contraente resta discrezionale in capo alla stazione appaltante anche quando, nella fase istruttoria, vengono acquisiti preventivi da più operatori. Questo "interpello" non trasforma l'affidamento diretto in una gara: è semplicemente uno strumento per motivare la scelta, che rimane libera.

Una procedura è invece una gara quando prevede un avviso pubblico aperto a tutti, una commissione di valutazione, un criterio di selezione dell'offerta migliore e una graduatoria finale. In presenza di questi elementi, la qualificazione formale scelta dall'amministrazione è del tutto irrilevante.

Il Massimo Consesso arriva alla condivisibile conclusione per cui la Stazione Appaltante che struttura una procedura come una gara, anche senza esservi obbligata, non può poi disapplicare le regole che si è auto-imposta invocando la libertà tipica dell'affidamento diretto.

Ed è proprio ciò che si riscontra nel caso in esame, in cui la procedura indetta dalla Federazione Italiana Scherma, benché formalmente qualificata come affidamento diretto, si appalesa in realtà come una gara aperta vera e propria con l’obbligo di osservare tutte le regole che ne conseguono.

Il principio di rotazione non si applica alle procedure aperte

Il secondo punto chiarito dalla sentenza riguarda il perimetro applicativo del principio di rotazione (art. 49, d.lgs. n. 36/2023).

La rotazione, ricorda il Consiglio di Stato, nasce storicamente come contrappeso al potere discrezionale della Stazione Appaltante di scegliere quali operatori invitare a una procedura ristretta. Il suo scopo è evitare che questo potere venga usato per consolidare sistematicamente la posizione del gestore uscente. Ma quando la procedura è aperta al mercato — cioè quando tutti gli operatori qualificati possono liberamente parteciparvi senza selezione preliminare — il rischio che la rotazione è chiamata a neutralizzare semplicemente non si pone, e il principio non entra in gioco.

Questo vale indipendentemente da come la procedura venga formalmente qualificata. Se la stazione appaltante ha condotto una gara aperta - come nel caso della Federazione Italiana Scherma - il gestore uscente non può essere escluso invocando la rotazione, perché quella procedura strutturalmente non dà luogo al problema che la rotazione risolve.

Per gli operatori economici che si trovano nella posizione di gestore uscente, si tratta di un principio di grande utilità difensiva: la rotazione non è una causa di esclusione automatica, e la sua applicazione richiede che la stazione appaltante abbia esercitato quel potere nel corso della procedura, con un provvedimento espresso e motivato.

Il giudice non può anticipare poteri che l'amministrazione non ha esercitato

Il terzo profilo è di natura processuale ma ha implicazioni concrete decisive.

Nel caso di specie, la Stazione Appaltante aveva sollevato l'argomento della rotazione solo in sede processuale, come eccezione difensiva, senza mai adottare un provvedimento di esclusione del gestore uscente nel corso della procedura.

Il TAR aveva accolto questa eccezione e dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di interesse, sul presupposto che, anche in caso di annullamento dell'aggiudicazione, il ricorrente non avrebbe potuto conseguire il contratto.

Il Consiglio di Stato boccia senza esitazione questo ragionamento: l'art. 34, comma 2, c.p.a. vieta al giudice di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati. L'interesse a ricorrere va valutato sulla situazione esistente al momento della decisione, non su scenari ipotetici di futura attività amministrativa.

Se la Stazione Appaltante ritiene che la rotazione osti all'aggiudicazione, deve esercitare quel potere nel corso del procedimento, con un atto impugnabile e non può farlo per la prima volta in udienza, né il giudice non può supplire a questa omissione.

La violazione dei principi di autovincolo e legittimo affidamento

La sentenza affronta anche un quarto profilo, relativo alla valutazione delle offerte.

La Federazione aveva previsto negli atti di gara requisiti esperienziali molto specifici - pluriennale esperienza nel settore sportivo, almeno dieci anni nel supporto alle dirette streaming, almeno cinque anni nelle trasmissioni di campionati europei e mondiali di scherma - e li aveva indicati sia come condizioni di ammissione sia come criteri di valutazione. Poi, in sede di aggiudicazione, aveva completamente ignorato questi criteri, limitandosi ad affermare in modo apodittico che l'offerta selezionata era "congrua e adeguata".

Il Consiglio di Stato giudica questa motivazione del tutto insufficiente poiché la stazione appaltante che prevede criteri di valutazione nella lex specialis è vincolata ad applicarli ed ignorarli svuota di significato l'intera procedura di selezione e contrasta con i principi di autovincolo e legittimo affidamento.

La sentenza consolida alcuni principi di grande utilità pratica.

Chi partecipa a una procedura strutturata come una gara - con avviso pubblico, commissione di valutazione e criterio di aggiudicazione - ha il diritto di pretendere il pieno rispetto di tutte le regole che la Stazione Appaltante si è auto imposta, a prescindere dall'etichetta formale scelta. Se la sostanza è quella di una gara, le garanzie sono quelle di una gara e nessuna deroga è ammissibile sotto la copertura di un inesistente affidamento diretto.

Chi è gestore uscente non può subire l'applicazione del principio di rotazione come un colpo a sorpresa in sede processuale. La rotazione è un potere che l'Amministrazione deve esercitare (solo nel caso in cui la procedura non sia aperta) con un provvedimento espresso e motivato, impugnabile dal destinatario. Se quel provvedimento non c'è, il giudice non può sostituirsi all'amministrazione e il ricorso resta pienamente ammissibile.

Chi impugna un'aggiudicazione in cui i criteri di selezione previsti dalla lex specialis sono stati ignorati o applicati in modo del tutto sommario dispone di un motivo di ricorso solido. La Stazione Appaltante è vincolata alle regole che ha dettato, e una motivazione puramente apodittica - del tipo "l'offerta è congrua e adeguata" - non regge al sindacato del giudice amministrativo quando le evidenze documentali raccontano una storia diversa.

La sentenza manda un messaggio chiaro a tutte le Stazioni Appaltanti: la qualificazione formale di una procedura è una scelta che impegna e vincola e che il Giudice, all'occorrenza, può ridisegnare se forma e sostanza non coincidono.