Adunanza Plenaria n. 10 del 2/4/2020: l’accesso civico generalizzato è applicabile anche al settore degli appalti pubblici (gare e fase esecutiva) - 3° principio

Da ultimo la Plenaria affronta la questione relativa all’applicabilità dell’accesso civico generalizzato alla specifica materia dei contratti pubblici.

Il Collegio parte dall’analisi dei due contrastanti orientamenti giurisprudenziali:

1. il primo (Cons.St., sez. III° 5/6/2019 n. 3780) secondo cui il rinvio operato dall’art. 53 D.Lgs.n. 50/216 (norma ‘speciale’ sull’accesso nei contratti pubblici) agli artt. 22 e seguenti della L.n. 241/90 (norma ‘generale’ sull’accesso) non può condurre all’esclusione generalizzata dell’accesso civico negli appalti, in quanto il richiamo dell’art. 53 alla sola legge sull’accesso documentale (L.n. 241/90) non preclude, ex sé, anche l’applicabile del successivo D.Lgs.n. 33/13;
2. il secondo orientamento (sez. V°, 2/8/2019, n. 5502 e 5503), invece, si fonda sull’assunto che il Codice appalti preveda una regolamentazione specifica dell’accesso (l’art. 53, appunto) e che esiste già, nel settore, un’Autorità (l’ANAC) preposta alla garanzia e rispetto della trasparenza, ragion per cui non si rinviene alcuna necessità di veder applicato, anche al settore degli appalti, l’istituto dell’accesso civico generalizzato.

A ciò si aggiunga che, se si concedesse detta applicabilità, si avrebbe un notevole aumento dei costi per le amministrazioni relativi ai procedimenti d’accesso intentati dagli operatori economici che, peraltro, risulterebbero (con buona probabilità) soccombenti nella maggior parte dei casi (per l’opposizione degli acceduti); per questo motivo, quindi, si deve diniegare l’applicabilità dell’accesso civico alla specifica materia degli appalti.

La Plenaria, tuttavia, non è d’accordo con questa tesi, ritenendo al contrario che anche nelle procedure di gara (nonché nella fase esecutiva degli appalti) debba trovare legittima applicazione la disciplina che regolamenta l’accesso civico generalizzato.

Partendo infatti dal presupposto che l’accesso civico costituisce una garanzia indefettibile per “l’esercizio di ogni altro diritto fondamentale del nostro ordinamento” (art. 117, comma 2, lett m) della Costituzione) nonché configura, di per sé, un diritto fondamentale tutelato dalla Carta dei diritti dell’Unione Europea (artt. 10 e  42 CEDU), l’Adunanza Plenaria ritiene che mentre l’accesso documentale tutela un interesse individuale, in cui l’interesse pubblico alla trasparenza è protetto solo “occasionalmente”, nell’accesso civico generalizzato  l’interesse tutelato è invece quello al “controllo democratico sull’attività amministrativa”, in cui il cd. “right to know (l’interesse individuale alla conoscenza)”, appare protetto già di per sé.

Se dunque l’accesso generalizzato è “assoluto”, il Legislatore del 2013 ha tuttavia espressamente previsto che “Il diritto di cui all'art. 5, comma 2, e' escluso nei casi [.] di divieti d’accesso [.] previsti dalla legge [.] in cui l'accesso e' subordinato [.] al rispetto di specifiche condizioni, modalita' o limiti, inclusi quelli di cui all'art. 24, comma 1 della legge n. 241 del 1990” (art. 5-bis comma 3).

La Plenaria risolve la predetta questione ritenendo che il rapporto fra le due discipline generali dell’accesso (documentale e civico) e fra dette e quelle settoriali (fra cui l’art. 53 Codice appalti) non possa essere letto in termini di “specialità” (e, quindi, d’esclusione) delle seconde a scapito delle prime, ma secondo un canone di ”completamento / inclusione”, in cui il rapporto vada indagato “caso per caso” ed il cui (eventuale) ‘conflitto’ risolto non precludendo l’applicabilità di una di dette discipline (generali) ad “interi ambiti di materie”.

A riprova di ciò i giudici della Plenaria ricordano come l’accesso documentale in gara possa essere precluso in relazione alle informazioni fornite da un concorrente nell’ambito della propria offerta e della sua giustificazione, sempreche vi siano “segreti industriali e commerciali”; l’accesso generalizzato, al contrario, non può in assoluto venir precluso, rispetto ai medesimi documenti, una volta che, terminata la gara (nonché i termini di sua eventuale impugnazione) l’istante proponga una richiesta d’accesso generalizzato.          

È dunque necessario che la P.A. indaghi la portata dell’accesso e comprenda se i limiti posti dal Legislatore a determinati casi d’accesso documentale sia del tutto incompatibile (o meno) con quello civico generalizzato.

Da ciò ne consegue come la Plenaria testualmente stabilisca che “la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.”

In conclusione, quindi, si può affermare come il 3° principio preveda che  l'accesso civico generalizzato operi  di diritto nel nostro ordinamento, senza che sia necessaria una specifica disposizione di legge che ne autorizzi l'operatività, anche in specifiche materie (quale quella dei contratti pubblici).

Anzi in detta materia le esigenze dell’accesso civico assumono una particolare connotazione in quanto fisiologiche conseguenze della stessa natura delle procedure “ad evidenza pubblica”, per cui, in tale ambito, l'accesso civico generalizzato non solo è consentito ma risulta addirittura “doveroso perché connaturato, per così dire, all'essenza stessa dell'attività contrattuale pubblica» ed opera «in funzione della c.d. trasparenza reattiva, soprattutto in relazione a quegli atti, rispetto ai quali non vigono i pur numerosi obblighi di pubblicazione (c.d. trasparenza proattiva) previsti”.


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[Video] Accesso agli atti: applicabilità dell'accesso civico generalizzato nei contratti pubblici