Adunanza Plenaria n. 10 del 2/4/2020: diventa possibile l’accesso anche alla documentazione della fase esecutiva delle prestazioni (2° principio)

Cons. Stato, Ad.Plenaria 2/4/2020 n. 10

La vera rivoluzione portata dalla sentenza della Plenaria è contenuta nella 2° risposta ai quesiti posti al massimo Consesso di giustizia amministrativa, ovvero se un concorrente ad una gara pubblica possa accedere ex L.n. 241/90 agli atti della fase esecutiva del contratto (di natura privatistico) sottoscritto con l’aggiudicatario.

La risposta è affermativa.

La giustificazione a tale assenso risiede nel fatto che è proprio nell’esecuzione contrattuale che l’interesse pubblico trova la sua piena realizzazione, per cui anche la fase esecutiva ha una sua rilevanza “pubblicistica”, tale da giustificarne la relativa accessibilità; in altre parole l’esecuzione di un contratto non è la “terra di nessuno”, ma dev’essere soggetta sia al controllo pubblico che alla verifica dei privati eventualmente interessati al subentro o alla riedizione della gara.

Ciò anche perché è nell’adempimento contrattuale che si rinviene la veridicità di quanto offerto in gara, ovvero è solo nella fase dell’adempimento che si può effettivamente accertare se, quanto dichiarato in sede di gara (e che ha poi portato alla sua vittoria), corrisponda esattamente a quanto in seguito eseguito.

Ma chi può presentare istanza d’accesso documentale agli atti esecutivi ?

L’Adunanza Plenaria è perentoria nell’affermare che tutti gli operatori economici sono legittimati all’accesso, a condizione tuttavia che abbiano un interesse “attuale”, “concreto” e “diretto” a conoscere gli atti richiesti.

Quindi non solo il 2° classificato alla gara e/o a chi ha presentato ricorso avverso la sua aggiudicazione, ma anche tutti gli altri concorrenti nonché (addirittura) anche tutti coloro che, pur non avendo concorso alla procedura, possono comunque vantare un interesse alla sua riedizione (con chance di aggiudicarsela).   

Detto interesse, però, deve godere anche di un altro requisito ovvero dev’essere “preesistente” all’istanza medesima, non potendo dunque assumere alcun valore esplorativo; ciò, d’altro canto, è proprio quello che distingue l’accesso documentale da quello civico generalizzato. 

Quanto sopraddetto porta due conseguenze, in primo luogo che non sussiste alcuna “superlegittimazione” del concorrente a conoscere gli atti esecutiva della gara a cui ha partecipato, in secondo poi che il “bisogno di conoscenza” di tali atti non è necessariamente collegato alla legittimazione al ricorso, ovvero non deve obbligatoriamente servire a scopi giudiziali (in quanto, se così non fosse, non sarebbe ammissibile l’accesso a qualsiasi operatore economico).

Citando dunque la Plenaria “è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale”.

In conclusione il 2° principio che si può trarre risulta il seguente: d’ora in poi è ammissibile presentare un’istanza d’accesso documentale anche agli atti esecutivi di un contratto pubblico, non rilevando alcun profilo soggettivo (2° classificato, ricorrente, concorrente ecc.) ma essendo sufficiente essere un operatore economico del settore.

Tuttavia, affinchè la P.A. possa concedere detto accesso, non basta adombrare un generico inadempimento dell’appaltatore e/o una differenza dalla sua offerta di gara, ma è necessario dimostrare alla P.A. di godere di uno “specialissimo” interesse concreto, attuale, diretto e del tutto preesistente alla conoscenza della documentazione richiesta.


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[Video] Accesso agli atti: possibile l'accesso anche alla documentazione della fase esecutiva del contratto