Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 9/9/2026, nr. 6
La vicenda trae origine da una gara bandita dall'A.S.S.T. Sette Laghi per il campionamento della legionella e la fornitura di dispositivi di filtrazione per la rete idrica.
Non avendo ricevuto formale comunicazione di aggiudicazione, la seconda classificata in gara inviava istanza di accesso e otteneva la determina d’aggiudicazione il 21 ottobre 2025. Il giorno successivo la Stazione Appaltante pubblicava l'offerta tecnica dell'aggiudicataria con alcune parti oscurate per tutelarne i segreti tecnici o commerciali e, oltre ad essa, anche la richiesta di oscuramento presentata dall’aggiudicataria senza però motivare se e in quali termini tale richiesta fosse stata accolta.
La seconda classificata decideva allora di inviare svariate istanze di accesso allo scopo di ottenere l’integrale ostensione dell’offerta dell’aggiudicataria, fino ad arrivare il 18 novembre 2025 alla proposizione di apposito ricorso ex art. 116 c.p.a. Il TAR Milano ha tuttavia rigettato il ricorso, sostenendone la tardività poiché la ricorrente avrebbe dovuto proporre l’azione giudiziale entro dieci giorni dalla pubblicazione dell’offerta dell’aggiudicataria parzialmente oscurata.
L'ordinanza del Giudice meneghino è stata appellata e la Sez. III del Consiglio di Stato, con ordinanza 29 maggio 2026, n. 4327, ha rimesso la questione all'Adunanza Plenaria.
Il cuore della questione è l'art. 36, comma 4 D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.
Come noto, la norma prevede un rito "super-accelerato" ai sensi del quale, chi intende contestare la decisione della Stazione Appaltante di oscurare parti di un'offerta - decisione che dovrebbe essere comunicata contestualmente alla comunicazione d’aggiudicazione – deve proporre ricorso entro dieci giorni da tale comunicazione. È un termine molto più breve dei trenta giorni canonici previsti per il rito dell'accesso ex art. 116 del codice del processo amministrativo.
La Plenaria ha chiarito che questo termine breve trova applicazione solo se la Stazione Appaltante ha adempiuto interamente ai propri obblighi. Secondo il primo principio di diritto enunciato in sentenza (§ 3.6), infatti, il rito super-accelerato si applica "nel solo caso tipico in cui, contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l'ente procedente abbia adempiuto agli obblighi informativi di cui ai commi precedenti, dando anche atto delle decisioni adottate sulle richieste di oscuramento". Se questi obblighi non sono rispettati nella sostanza, torna ad applicarsi il rito ordinario dell'art. 116 c.p.a.
Il secondo principio (§ 4.2.5) esclude invece le c.d. “scorciatoie”. Esso afferma che è necessaria "una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento”, non basta pubblicare semplicemente l'offerta con gli omissis, nemmeno se accompagnata dalla richiesta di oscuramento dell'aggiudicataria.
Il ragionamento si fonda anzitutto sullo stesso testo della legge. L'art. 36, comma 3, impone alla Stazione Appaltante di "dare atto delle decisioni" sull'oscuramento; si tratta quindi di un atto autonomo, frutto di una valutazione discrezionale, che non si può ricavare dal solo fatto che alcune parti dell'offerta siano coperte da segreti tecnici o commerciali.
La Plenaria sottolinea poi che il comma 4 è una norma del tutto eccezionale perché riduce il diritto di agire in giudizio, per questo va interpretata in modo restrittivo e non applicata per analogia a casi diversi da quelli esplicitamente previsti (art. 14 delle Disposizioni sulla legge in generale).
Il Collegio insiste infine su un'idea di equilibrio tra obblighi e oneri molto logica e condivisibile: il Legislatore ha ridotto i termini per procedere in giudizio perché, in cambio, ha imposto all'Amministrazione di rendere tutto conoscibile, e subito; se questo bilanciamento manca, il termine breve perde la sua giustificazione. D’altronde, se così non fosse, il concorrente sarebbe costretto a un ricorso "al buio" ma una simile soluzione contrasterebbe con il principio di tutela effettiva, che la Plenaria richiama anche alla luce dell'art. 1 della direttiva 89/665/CEE e della sentenza CGUE, Sez. IX, 10 giugno 2025, C-686/24.
La sentenza supera evidentemente un contrasto giurisprudenziale che la sua stessa motivazione ricostruisce con cura. Da un lato vi era l’orientamento di chi riteneva che il termine di dieci giorni si applicasse sempre, con la sola decorrenza del termine posticipato al momento della conoscenza effettiva degli atti (tra gli altri, Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2025, n. 10036); dall'altro vi era l’orientamento che vedeva nella pubblicazione dell'offerta oscurata una “decisione implicita” da poter impugnare entro dieci giorni dalla pubblicazione dell’offerta oscurata (Cons. Stato, Sez. III, 22 gennaio 2025, n. 474).
Entrambe le letture sono ora evidentemente superate.
Restano però alcuni margini di incertezza: la Plenaria afferma che le "mere imperfezioni formali" non bastano a far cadere il termine breve, ma non indica i criteri per distinguerle da un'inosservanza sostanziale dell’onere di motivazione. Inoltre, richiamando la sentenza del Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2026, n. 4105, distingue la decisione mancante da quella esistente ma mal motivata e in questo caso il termine di dieci giorni sembra operare. È tuttavia un confine labile, destinato a essere definito caso per caso.
Va ricordato, infine, che la Plenaria non ha deciso la causa ma ha restituito gli atti alla Sezione, e occorrerà dunque attendere tale pronuncia per conoscere l’epilogo della vicenda. Ciononostante, già dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria derivano implicazioni pratiche estremamente preziose, tanto per gli operatori che per le Stazioni Appaltanti.
Per gli operatori che hanno partecipato e non hanno vinto la gara, il primo passo è leggere con attenzione la comunicazione di aggiudicazione: se contiene una decisione espressa e motivata sull'oscuramento, il termine per agire è di dieci giorni; se invece la Stazione Appaltante si è limitata a pubblicare l'offerta con gli omissis, si applica il termine ordinario di trenta giorni.
Nei casi dubbi, specie quando la decisione esiste ma è motivata in modo generico, la prudenza suggerisce di rispettare comunque il termine più breve; resta distinto, e va monitorato in parallelo, il termine per impugnare l'aggiudicazione (art. 36, comma 9, d.lgs. 36/2023).
Per le imprese che chiedono di oscurare parti della propria offerta diventa ancora più importante motivare e documentare la richiesta, come impone l'art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023.
Infine, per le Stazioni Appaltanti la sentenza è un invito alla completezza: solo una decisione motivata sull'oscuramento, comunicata insieme all'aggiudicazione, attiva il termine breve e accorcia davvero i tempi del contenzioso.