Gara telematica e malfunzionamenti dei sistemi informatici: quando la Stazione Appaltante è responsabile

TAR Lecce 10/6/2019, n. 977

Nell’ambito delle gare gestite mediante piattaforma informatica possono accadere inconvenienti tecnici tali da mettere a rischio le modalità di trasmissione delle offerte.

Cosa succede dunque se il malfunzionamento comporta, ad es., una mancata o tempestiva presentazione dell’offerta? Quali sono gli strumenti di tutela dell’operatore economico in questi casi?

La sentenza in commento analizza una gara telematica esperita sul portale “EmPULIA”, il cui termine di scadenza per la presentazione delle offerte era previsto per le ore 12 del 20/3/2019.

Un operatore economico partecipava alla gara, predisponendo il giorno prima della scadenza tutta la documentazione necessaria sennonché, il giorno 20/3 u.s. detta società creava (ampiamente entro l’orario previsto), un file “pdf” (come richiesto in lex specialis) non riuscendo tuttavia a caricarlo sulla piattaforma.

Spirato così il termine per la presentazione dell’offerta, senza che detto concorrente fosse riuscito a depositarla, la P.A. appaltante non accoglieva l’istanza formulata ai fini del ripristino del portale.

A quel punto l’operatore economico impugnava la propria mancata partecipazione, riuscendo a dimostrare il malfunzionamento del sistema informatico (tramite allegazione di tutti gli “screenshot” delle schermate del proprio computer, da cui  aveva provveduto a caricare i documenti richiesti dalla lex specialis).

Il punto non è di poco conto in quanto l’onere probatorio incombe sulle parti ed il processo amministrativo è prettamente documentale, con necessità per i contendenti d’allegare tutta la documentazione utile a provare le proprie tesi; se pertanto la ricorrente non avesse pensato di precostituirsi, in fase partecipativa, una valida prova documentale (in questo caso gli “screenshot”), mai avrebbe potuto sostenere la propria doglianza in sede giudiziale.

Secondariamente la stessa P.A. non è riuscita a fornire, nel corso del giudizio amministrativo, alcuna valida prova circa il corretto funzionamento del sistema informatico, limitandosi solo ad “accusare” la ricorrente di aver errato nel caricamento del file.

Il TAR sul punto specifica che seppure “l’errore di caricamento dei vari files” sia un’ipotesi plausibile (in quanto prevista anche dalle Linee guida all’utilizzo del portale “EmPULIA”), la stessa tuttavia andava accertata e provata in concreto.

La sentenza appare dunque interessante per un duplice motivo: in primo luogo perché chiarisce l’obbligo delle parti di assolvere al rispettivo onere probatorio nonché, in secondo luogo, in quanto provvede a responsabilizzare l’attività della Pubblica Amministrazione, affermando che il rischio di modalità di trasmissione dei “file” deve essere “a carico” della parte che unilateralmente sceglie il sistema e che ne predispone l’utilizzo ai partecipanti.

Qualora dunque non sia provato l’errore del concorrente/trasmittente, il pregiudizio deve ricadere in capo all’Ente che ha bandito e gestito la gara, ovvero la P.A. si deve accollare il rischio di malfunzionamenti in difetto di prova contraria.

Il principio espresso assume dunque una certa rilevanza e ben dev’essere tenuto a mente dagli operatori economici allorquando si trovino ad essere esclusi da gare telematiche in ragione di malfunzionamenti dei sistemi.

Rubrica "Appalti pubblici e digitalizzazione"

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