La verifica dell’equilibrio economico-finanziario nelle concessioni prescinde dal deposito del PEF

La gara oggi in esame riguarda l’affidamento in concessione del servizio di gestione dell’asilo nido di Cisternino.

La seconda classificata presentava ricorso davanti al TAR Lecce contro il provvedimento di aggiudicazione contestandolo per tre motivi:

1. Violazione degli artt. 176 e ss. D.lgs. 36/2023 e omessa presentazione del PEF (Piano Economico-Finanziario) da parte dell'aggiudicataria in quanto, secondo la ricorrente, era invece obbligatorio presentare il PEF, essendo lo strumento per verificare la sostenibilità economica e finanziaria della concessione e la distribuzione del rischio. Al contrario, l'aggiudicataria si sarebbe limitata a presentare l'offerta economica indicando solo due voci di costo e non fornendo un quadro completo (utili stimati, sostenibilità, ecc.).

2. Violazione degli artt. 106, comma 8, D.lgs. 36/2023 e art. 9 del disciplinare, per presentazione da parte dell’aggiudicataria di una polizza di garanzia provvisoria insufficiente. 

3. Violazione dell'art. 110 D.lgs. 36/2023 e incongruità dell’offerta dell’aggiudicataria in quanto l'Amministrazione non avrebbe rilevato la palese insostenibilità della sua offerta, "mascherata" dall'assenza del PEF, dal quale sarebbe potuta emergere l'incongruità.

Il TAR rigettava il ricorso sostenendo che:

• La lex specialis (disciplinare di gara) non imponeva ai concorrenti di presentare un PEF.
• L'art. 182, comma 5, del D.lgs. n. 36/2023 (il nuovo Codice dei Contratti Pubblici) prevede il PEF come componente meramente eventuale negli allegati al bando di concessione, a seconda dei casi.
• Le norme successive devono essere lette in chiave sistematica con l'art. 182: danno rilevanza al PEF solo se espressamente richiesto dalla stazione appaltante, che ha discrezionalità nel richiederlo.
• A differenza della finanza di progetto (art. 193 D.lgs. n. 36/2023) dove il PEF è essenziale, nelle concessioni in generale non è sempre necessaria la sua presentazione.
• Le criticità relative alla garanzia provvisoria sono sanabili tramite il soccorso istruttorio, essendo un elemento formale, e non comportano l’annullamento dell’aggiudicazione.
• Non era riscontrabile nessuna manifesta erroneità o irragionevolezza nell'operato dell'Amministrazione riguardo la sostenibilità dell'offerta dell’aggiudicataria.

Chiamato a pronunciarsi sull’appello proposto dalla ricorrente, il Consiglio di Stato riforma totalmente la pronuncia del Giudice di prime cure offrendo interessanti spunti interpretativi. Vediamo quali.

Anzitutto, ritenendo il terzo motivo di appello (incongruità dell'offerta) strettamente connesso al primo (mancanza del PEF), Il Massimo Consesso decide di trattarli assieme e, a riguardo, ricorda che la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario e che il PEF è lo strumento attraverso il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti, la cui adeguatezza e sostenibilità devono essere valutate dall'Amministrazione. Nella concessione, l'operatore economico assume e sopporta un rischio operativo, che si riflette sulla valutazione di affidabilità dell'offerta, ed occorre quindi valutare l'equilibrio dei rendimenti, la capacità di gestione, i possibili andamenti dei costi e i ricavi come rilevabili dal piano economico-finanziario.

Ciò premesso, il Consiglio di Stato non condivide l'affermazione dell’Amministrazione secondo cui nel caso in esame la gestione si connotava per l'assenza di investimenti e con flussi di cassa pressoché certi perché, anche in assenza di lavori strutturali, è comunque necessario verificare che gli introiti derivanti dagli utenti siano sufficienti a coprire i costi, poiché l'assetto degli interessi nel contratto di concessione deve garantire la conservazione dell'equilibrio economico-finanziario.

Senonché, nel caso specifico nulla è stato effettivamente verificato, dato che l'aggiudicataria non ha presentato documentazione idonea a dimostrare l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa attraverso la corretta allocazione dei rischi. Difatti, mentre l'appellante ha presentato un PEF adeguato, le giustificazioni presentate dall’aggiudicataria sono state talmente generiche da rendere impossibile ricostruire l’iter logico della stazione appaltante nel valutare la sostenibilità

A prescindere allora da quanto previsto dalla lex specialis - che non chiedeva il deposito del PEF - l’offerta doveva comunque essere valutata per la sua adeguatezza e realizzabilità; d’altronde, la stessa Amministrazione ha ammesso che la produzione del PEF sarebbe stata esigibile se la stazione appaltante avesse svolto una puntuale istruttoria sulla corretta allocazione dei rischi, sostenibilità, costi, e ricavi, ma ha anche ammesso che nel caso di specie tale istruttoria non vi è stata.

Agli occhi del Consiglio di Stato, in difetto quindi di una minima dimostrazione circa la sostenibilità dell’affidamento e il corretto trasferimento del rischio operativo, l’aggiudicazione merita annullamento.

Per quanto riguarda invece il secondo motivo di appello (insufficienza della cauzione provvisoria), il Giudice di secondo grado lo considera correttamente esaminato dal TAR poiché le criticità relative alla garanzia provvisoria non portano all'esclusione automatica, ma impongono il dovere di soccorso istruttorio da parte dell'Amministrazione.

Ribaltando allora la decisione del TAR, il Consiglio si concentra sulla natura di "concessione" del contratto, che impone una valutazione della sostenibilità economica-finanziaria e del trasferimento del rischio operativo al concessionario, valutazione che, anche se la lex specialis non richiede esplicitamente il deposito del PEF, deve comunque essere svolta sulla base di adeguata documentazione presentata dall'aggiudicataria.