Subappalto: attenzione a chi scegliete, perché i difetti del subappaltatore possono causare l’esclusione dell’appaltatore

Il D.L. n. 32/2019 (c.d. “Sblocca cantieri”), nonché la successiva Legge di conversione n. 55/2019, come noto si sono interessati all’istituto del subappalto, apportando importanti modifiche quali l’eliminazione della terna nonché l’aumento (dal 30% al 40%) della percentuale della parte subappaltabile.

Vi è tuttavia un’altra modifica, in parte passata sotto silenzio, che rischia invece di rappresentare un grosso handicap per gli operatori economici usi all’utilizzo del subappalto: si tratta della “sospensione” (fino al 31/12/2020) delle verifiche, in sede di gara, dei requisiti di cui all’art. 80 riferite al subappaltatore.

Posto quindi come la P.A. non è più obbligata, in sede di partecipazione alla gara, a verificare il possesso dei requisiti di moralità in capo al subappaltatore, ciò di conseguenza significa che neppure il concorrente sarebbe più “legittimato” a chiedere, al proprio potenziale subappaltatore, la dichiarazione ex art. 80 prima di sceglierlo come tale.

Questo tuttavia rappresenta un problema per il concorrente in quanto, nel caso in cui successivamente alla stipula dell’appalto la P.A. dovesse accertare che il subappaltatore risulti privo dei requisiti di moralità, ciò ne comporta l’immediata esclusione (del subappaltatore e non, fortunatamente, del concorrente).

Questi, tuttavia, rimarrà privo del suo subappaltatore in quanto, non essendoci più l’obbligo della terna (sospesa dallo Sblocca-cantieri), non potrà più scegliere un nuovo subappaltatore fra quelli preventivamente indicati in detto elenco e, di conseguenza, dovrà svolgere l’appalto oggetto di gara per l’intero.

Sempre che ne sia in grado!

Infatti, considerato come non risulti più prevista la figura del “subappalto necessario” (con l’obbligo della previa indicazione nominativa già in fase partecipativa), qualora la P.A. rinvenga una carenza nei requisiti generali del subappaltatore (necessario) in fase esecutiva, la sua esclusione porta necessariamente anche alla risoluzione contrattuale (non essendo in grado, come detto, l’appaltatore di eseguire in proprio quella parte dell’attività).

Ma non è tutto.

Dal momento che il comma 4°, lett. d) dell’art. 105 dispone come possa essere affidata l’esecuzione del contratto purchè “il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80”, ciò giocoforza significa che

• l’operatore economico deve dichiarare in gara che il suo subappaltatore è in possesso dei requisiti di moralità,
• la P.A. (dopo lo Sblocca-cantieri) non può/deve più verificare detto possesso salvo poi, qualora rinvenga il mancato possesso di detti requisiti ex art. 80 in capo al subappaltatore, dover necessariamente assumere delle misure contro l’appaltatore.

La sentenza del TAR Genova, 13/8/2019, n. 698 chiarisce infatti inequivocabilmente, come “le conseguenze del riscontro di un motivo d’esclusione relativamente al subappaltatore siano differenti a seconda che tale situazione venga accertata in corso di gara (con esclusione dell’offerente) ovvero in un momento successivo alla stipulazione del contratto (con sostituzione del subappaltatore)”  - ma in questo caso si era ancora in vigenza dell’obbligo della terna -  mentre la sentenza della Corte di Giustizia Europea 11/7/2019, C-395 conferma pienamente la legittimità dell’esclusione di un operatore economico in conseguenza della mancanza di requisiti di un suo subappaltatore.

Ciò appare ancora più “ingiusto” considerato che può avvenire anche qualora l’appaltatore sia del tutto “incolpevole” in quanto, pur dovendo autocertificare in gara che il suo subappaltatore è dotato di tutti di requisiti di moralità (comma 4° lett. d), la mancata applicazione della causa d’immediata esclusione per violazione dell’art. 80 da parte dei subappaltatori porta, dopo l’entrata in vigore dello Sblocca-cantieri, alla possibile risoluzione del contratto per colpa dell’appaltatore (se non addirittura, alla sua responsabilità per falsa dichiarazione).     

Parafrasando dunque un vecchio adagio è proprio il caso di dire che, alla luce della nuova normativa vigente, … le colpe dei subappaltatori ricadono sugli appaltatori!