SPECIFICHE TECNICHE E PRINCIPIO DI EQUIVALENZA: senza un chiaro riferimento nella lex specialis deve sempre trovare spazio il principio di equivalenza

Cons. Stato , IV°, 26/08/2016, n. 3701

La possibilità per le stazioni appaltanti d'ammettere soluzioni tecniche alternative, ma comunque equivalenti a quelle richieste in gara, costituisce un principio cardine della disciplina dei contratti pubblici, che risponde all’esigenza di ampliare la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica.

Tale principio, previsto dal comma 4 dell’art. 68 D.Lgs. 163/2006 (adesso comma 7 dell'art. 68 del D.Lgs.n. 50/2016), deve peraltro ritenersi operante anche in assenza di un espresso richiamo della normativa speciale di gara, con l’effetto che l’Amministrazione procedente è obbligata in ogni caso a compiere una valutazione sull’equivalenza proposta da uno dei concorrenti.

Nel caso in esame, la 2° graduata in una gara per la fornitura di 12 rilevatori portatili di tracce di esplosivi (prodotti di alta specializzazione), contestava l’operato della Commissione giudicatrice in quanto l’aggiudicataria aveva, a suo dire, violato le specifiche tecniche previste dalla lex specialis, con particolare riferimento a quelle riguardanti “il peso” ed “i tempi di accensione” del prodotto offerto.

In primo grado, pur rilevando una non perfetta corrispondenza dei requisiti tecnici del prodotto offerto, il TAR aveva tuttavia ritenuto possibile la valutazione d'equivalenza dell'offerta della società (poi risultata aggiudicataria) da parte della Commissione Giudicatrice, rinviando quindi alla stessa ogni decisione sul giudizio di equivalenza.

Ciò sia in virtù del generale obbligo di cui all’art. 68 del Codice ma, vieppiu', sul presupposto che la lex specialis non prevedeva espressamente - a pena d’esclusione – l'obbligo del rispetto di stringenti requisiti tecnici.

Nella gara in esame, infatti, il Capitolato Speciale richiedeva semplicemente il possesso, da parte dei prodotti offerti, di determinati elementi e parametri di base, non imponendo invece ai concorrenti alcun obbligo d'indicazione di specifici requisiti tecnici.

In considerazione quindi del fatto che la normativa in materia risponda ad un criterio “elastico” nel caso in cui anche la lex specialis non rechi un obbligo di formale ed inderogabile conformità alle specifiche tecniche, di conseguenza dev'essere sempre consentita la prova d’equivalenza.

In altri termini, nel caso specifico in cui la disciplina speciale di gara non disponga espressamente il possesso di determinate caratteristiche tecniche, comminando la loro mancanza con l'estromissione dalla procedura, il giudizio sull’equivalenza dev'essere sempre disposto in quanto costituisce chiara ed inderogabile espressione della discrezionalità amministrativa nonché consente la massima concorrenzialità alla gara, soddisfacendo quindi un interesse primario di ordine pubblico.