ART. 38- Societa di 4 soci (che in realta sono 3 persone fisiche): chi deve dichiarare l'art. 38?

TAR Piemonte, Sez. I, 15/05/2015, n. 789

La controversia in esame trae origine dalla procedura aperta indetta dal Comune di Torino per l'affidamento d'interventi straordinari di manutenzione delle vie, strade e piazze cittadine in cui, da controlli relativi alla veridicità delle dichiarazioni rese dalla vincitrice di uno dei lotti, emergeva che detta aggiudicataria, formalmente composta da 4 soci, in realtà s'articolava in 3 soli soci effettivi e che pertanto andava esclusa in quanto uno dei soci aveva riportato una sentenza di condanna definitiva non dichiarata.

La tesi del Comune appaltante (accettata poi dal TAR piemontese) era dunque quella che la compagine sociale, seppur formalmente costituita da 4 soggetti (e quindi non sottostante all'obbligo, previsto solo per le società con meno di 4 soci, di far rilasciare la dichiarazione ex art. 38 al socio di maggioranza), in realtà doveva considerarsi – quale reale assetto proprietario – in quanto riconducibile a sole 3 persone fisiche, risultando dunque il frazionamento del capitale sociale un mero “artifizio formale” volto all'aggiramento della normativa in esame.

La tesi sposata dal Collegio è dunque quella di matrice “sostanzialistica”, che impone di dare rilevanza alle forme di partecipazione indiretta o mediata in cui, dietro ad una pluralità di strutture societarie, in realtà si nasconde una posizione riferibile ad un'unica persona fisica.

Nel caso di specie uno dei soci deteneva la quota del 29,50% della società aggiudicataria, ma un altro 33,25% era posseduto da una società semplice di cui, a sua volta, il medesimo soggetto possedeva il 99% del capitale sociale.

Il T.A.R. Torino ha ritenuto che per “socio di maggioranza” debba intendersi non solo chi possiede direttamente le quote ma anche chi abbia una partecipazione indiretta, che gli consente d'esercitare – come in questo caso – un potere di controllo sulla compagine societaria, mentre nessuna rilevanza assume la circostanza che detto socio non sia poi il Legale Rappresentante, in quanto assume maggior rilievo la posizione d'effettivo controllo (che consente d'assumere un potere strategico e di condizionare le scelte) piuttosto che la legale rappresentanza della società.

Solo in questa maniera potrà quindi rispettarsi la ratio dell'art. 38, che vuole garantire che le stazioni appaltanti possano compiere le verifiche circa l'affidabilità morale delle concorrenti con un numero ristretto di soci attraverso il controllo delle dichiarazioni rese dal socio che effettivamente gode del pieno e concreto potere decisionale e di gestione.