SOCCORSO ISTRUTTORIO: se il soccorso istruttorio giunge fino a giustificare la produzione di una dichiarazione totalmente mancante

Cons. Stato, V°, 11/09/2015, n. 4249

La problematica affrontata in questa pronuncia riguarda i limiti applicativi dell'istituto del cd. “soccorso istruttorio” come introdotto dall'art. 39, comma 1° del D.L. 90/2014, che ha portato alla modifica dell'art. 38, comma 2°-bis ed art. 46, comma 1°-ter del Codice Appalti.

Nello specifico era contestata l'ammissione alla gara di una ditta, risultata poi aggiudicataria dell'appalto, che aveva omesso di presentare la dichiarazione ex art. 38, comma 1° lett. m-ter), peraltro espressamente richiesta “a pena d'esclusione” dal Disciplinare di gara.

La Stazione appaltante tuttavia, considerato come detta concorrente avesse presentato tutte le altre dichiarazioni richieste, tranne quella qui in  discussione, decideva comunque di ammetterla applicando nei suoi confronti il soccorso istruttorio, al fine di consentirle l'integrazione della  dichiarazione mancante e considerato altresì come la medesima concorrente avesse inequivocabilmente dimostrato di non trovarsi in alcuna delle situazioni di cui al predetto art. 38, comma 1 °lett. m-ter) D.Lgs.n. 163/2006.

L'interpretazione dei Giudici di 1°grado, confermata poi anche in appello, è stata quella di considerare la dichiarazione della ditta aggiudicataria non del tutto mancante bensì semplicemente “incompleta” e dunque, come tale, suscettibile di possibile integrazione.

In altre parole, privilegiando il profilo sostanziale rispetto a quello meramente formale, il Collegio ha ritenuto che, una volta accertato come la concorrente non avesse intenzionalmente omesso alcuna circostanza circa il possesso dei requisiti richiesti in gara - trovandosi quindi nelle condizioni di poter effettivamente partecipare alla procedura - l'incompletezza della propria dichiarazione dovesse essere considerata un mero “errore materiale”.

La novità di questa pronuncia risiede nel fatto che l'istituto del soccorso istruttorio, in ossequio al principio di limitazione dei formalismi partecipativi al fine d'ottenere il miglior risultato possibile a vantaggio della P.A. appaltante, si ritiene possa essere impiegato anche con riferimento a dichiarazioni non solo “incomplete” ma anche del tutto “mancanti” – come, nel caso di specie, la dichiarazione di cui alla lettera m-ter) – che quindi ben possono essere rilasciate in fase d'integrazione documentale, ma sempre (e solo) qualora il concorrente risulti effettivamente in possesso fin da subito dei requisiti di partecipazione.