Sì all’impugnazione (tempestiva) del bando se le clausole contrastano con il diritto UE

In quali termini temporali un bando di gara, in contrasto col diritto UE, che impedisca nella sostanza la partecipazione di un concorrente, deve essere impugnato? Offre una chiara e netta risposta il Consiglio di Stato, ribadendo la necessaria tempestività dell’impugnazione al fine di non cadere in una insanabile tardività.

Dunque, lo spunto della Sentenza qui in commento non è volto tanto a mettere in discussione la portata vincolante, nei confronti dell’amministrazione e dei giudici nazionali, delle sentenze della Corte di Giustizia Europea o del Diritto Europeo (elemento pacifico), quanto piuttosto a sollecitare la tempestività della lamentela del concorrente escluso, ove riguardi, appunto, il bando di gara.

La vicenda, difatti, ha riguardato l’esclusione di una concorrente (una R.T.I.), nell’ambito di un appalto di lavori, lamentando alcune clausole del bando in contrasto con il Diritto dell’Unione Europea.

In particolare, le regole di partecipazione alla gara da un lato ammettevano unicamente raggruppamenti (R.T.I.) “orizzontali” e dall’altro, a pena d’esclusione, richiedevano il possesso dei requisiti di qualificazione in misura maggioritaria in capo alla sola mandataria, previsione in contrasto con l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE.

In sede di primo grado la concorrente veniva ri-ammessa in quanto ritenuta dal TAR competente del tutto illegittima l’esclusione.

Tuttavia, la Stazione Appaltante interponeva appello avanti il Consiglio di Stato, il quale veniva unicamente chiamato a pronunciarsi sulla questione, appunto, della supposta tardività delle lamentele da parte dell’R.T.I., proprio in quanto afferenti a clausole del bando e che dunque nella prospettazione difensiva dell’Amministrazione avrebbero dovuto essere impugnate in esito alla pubblicazione del bando stesso e non, diversamente, nella fase d’esclusione dalla procedura.

Il Consiglio di Stato, in buona sostanza, afferma che effettivamente ove l’impugnazione del bando di cui si lamenta la presenza di clausole escludenti non venga impugnato tempestivamente, non potrà poi successivamente il Giudice disapplicare d’ufficio il bando stesso, seppure in astratto contenente clausole in contrasto con il diritto dell’Unione Europea, in quanto la normativa italiana prevede un termine per impugnare pari a 30 giorni dalla pubblicazione, termine che, dice il Consiglio, è di per sé idoneo ad assicurare l’esercizio del diritto di ciascun concorrente.

Quindi la raccomandazione è sempre quella di valutare bene preventivamente i termini d’impugnazione al fine di vedere poi le proprie ragioni riconosciute.