SANZIONE PER REGOLARIZZAZIONE: si paga solo se si prosegue anche nelle gare ex D.Lgs. 163/2006

Cons. Stato, V°, 16/1/2017 n. 92

L’art. 38, comma 2-bis D.Lgs.n. 163/2006 prevedeva, oltre al soccorso istruttorio per integrazione della documentazione mancante e/o irregolare, anche il pagamento di una sanzione pecuniaria, senza tuttavia stabilire con chiarezza se tale versamento dovesse avvenire solo se si proseguiva nella gara oppure in ogni caso.

L’art. 83 del nuovo Codice-appalti (D.Lgs.n. 50/2016) precisa invece, al comma 9°, che la sanzione è dovuta “esclusivamente” in caso di regolarizzazione, ovvero solo qualora il concorrente decida di continuare nella procedura, mentre se rinuncia al “soccorso istruttorio” non è tenuto a versare alcunchè.

La sentenza in commento risulta molto interessante in quanto interviene sul “valore” del nuovo comma 9° affermando che si tratti di una “disposizione di carattere interpretativo” e che quindi, come tale, deve applicarsi anche nell’interpretazione delle gare esperire in vigenza del vecchio Codice appalti.

Il Consiglio di Stato è ben consapevole della portata innovativa della pronuncia, che si pone in netto contrasto con alcuni suoi precedenti (ex multis Con.St. 22/8/2016, n. 3667), ma tuttavia ritiene che il pagamento della sanzione debba correttamente considerarsi come un “onere per la riammissione” e non una misura volta a colpire “la mera condotta violativa di obblighi formali”.

Anche l’ANAC, nella sua determinazione n. 1 dell’8/1/2015, aveva escluso l’applicazione della sanzione in assenza dell’intenzione di prosecuzione della gara, in ossequio al principio di proporzionalità.

Ma se dunque il versamento della sanzione poteva essere preteso – secondo l’interpretazione ora fornita dal Consiglio di Stato – solo (ed esclusivamente) se si procedeva nella gara, che fine fanno tutte quelle sanzioni pretese dalle Stazioni appaltanti - e pagate dagli operatori economici – in tutti quei casi in cui questi non hanno poi proceduto nella partecipazione alle procedure ?

Appare ragionevole meditare sulla possibilità di chiedere una restituzione delle sanzioni non dovute” alle PP.AA. appaltanti.