Rito “speciale” e onere di diligenza rafforzato in capo all’operatore economico: la singolare presa di posizione del TAR Lazio

T.A.R. Lazio Sez. III Quater, 25/10/2018 n. 10342

La ditta ricorrente impugnava l’aggiudicazione disposta a favore di una sua diretta “competitor”, contestandole la mancanza del requisito di regolarità contributiva (DURC irregolare della società con cui la stessa aggiudicataria aveva precedentemente stipulato contratto di affitto di ramo d’azienda), nonché la carenza del requisito d’integrità professionale (in quanto la stessa ditta risultava destinataria di un provvedimento penale di sequestro preventivo, collegato a reati di natura tributaria).

Il procedimento – a seguito della costituzione dell’amministrazione e della ditta controinteressata – veniva deciso con sentenza in forma semplificata, in quanto il Collegio rilevava in primis la “tardività” del ricorso, poiché proposto oltre il termine di cui all’art. 120 comma 2-bis.

Come noto infatti, l’introduzione del c.d. rito “super accelerato” in materia di appalti pubblici impone l’impugnazione tempestiva dei provvedimenti riguardanti le esclusioni/ammissioni dei concorrenti all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, che deve essere effettuata dall’interessato entro 30 giorni dalla pubblicazione degli stessi sul profilo dell’ente Committente (nel caso di specie 07/05/2018).

Nel caso di specie il Collegio ha tuttavia rilevato la tardività dell’impugnazione, sul presupposto che – a detta del Collegio – il concorrente avrebbe dovuto già essere a conoscenza del provvedimento d’esclusione adottato dal Ministero della salute ai danni dell’aggiudicataria, contestato in una gara analoga e per i medesimi motivi sollevati nel ricorso in esame.

Nulla di strano se lo stesso provvedimento non fosse stato adottato meno di un mese prima dal provvedimento di ammissione dei concorrenti (ovvero il 10/04/2018!), nonché oggetto di una sentenza adottata dello stesso TAR LAZIO nei confronti della stessa aggiudicataria e pubblicata il successivo 01/06/2018.

Per tale ragione, sempre a detta del TAR Capitolino, non sarebbe servito a nulla attendere l’esito dell’accesso agli atti richiesto all’esito dell’esame delle offerte di gara, in quanto “le informazioni” sul conto della ditta aggiudicataria sarebbero risultate “conoscibili” con la pubblicazione del provvedimento ministeriale o, al più tardi, dalla sentenza dello stesso Tribunale.

In altri termini, secondo i giudici amministrativi, deve individuarsi un peculiare onere di diligenza “rafforzato” in capo al concorrente che si trovi ad operare nel medesimo settore economico di riferimento, che si trova quindi obbligato a monitorare e gestire tempestivamente tutte le informazioni riguardanti i diretti “competitor” nel gioco concorrenziale.

Tale presunzione di conoscenza, seppur orientata a consentire una “scrematura” dei motivi di ricorso prima dell’aggiudicazione definitiva, rischia però – a parere dello scrivente - di scaricare sul privato un eccessivo onere di diligenza, che mal si concilia con il comportamento non sempre “inappuntabile” da parte delle pubbliche amministrazioni.