RETI IMPRESE: e' possibile la partecipazione alle gare

Art. 34, comma 1 lettera e-bis D.Lgs. 163/2006

Determinazione AVCP n. 3/2013

L'AVCP, con l'atto di segnalazione n. 2 del 27/9/2012, esaminava alcune problematiche giuridiche derivanti dalla partecipazione alle gare di appalto delle reti di impresa (art. 3, commi 4-ter e ss L. 33/2009) e auspicava l'inserimento di tali aggregazioni nel novero dei soggetti ai quali possono essere affidati i contratti pubblici.

In accoglimento delle indicazioni dell'autorità è stato emanato il D.L. 179/2012, convertito dalla L. 221/2012, che ha novellato l'art. 34, comma 1 lettera e-bis D.Lgs. 163/2006 (Codice degli appalti), ammettendo a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete di cui alla legge 33/2009 e stabilendo che la disciplina di cui all'art. 37, relativa ai raggruppamenti temporanei di impresa e dei consorzi, si applica anche alle reti di impresa.

L'AVCP, in considerazione del fatto che il contratto di rete permette gradi di coordinamento tra le imprese assai differenziati quanto alla funzione ed all'intensità del vincolo tra le stesse, fornisce con la determinazione n. 3/2013 specifiche indicazioni circa le concrete modalità di partecipazione alle procedure di gara, al fine di superare eventuali criticità operative e tenuto conto dell'introduzione nel codice degli appalti del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, comma 1.

In via generale, come principio applicabile a tutti i tipi di reti di impresa, l'autorità stabilisce che la partecipazione congiunta alle gare deve essere esplicitamente indicata nel contratto di rete come uno degli scopi strategici inclusi nel programma comune; il contratto di rete dovrà dunque fare espresso ed esplicito riferimento alla comune volontà delle parti contraenti di partecipare insieme a procedure di gara.

Ancora in via generale, quanto alla qualificazione sarà necessario che tutte le imprese della rete che partecipano alla procedura di gara siano in possesso dei requisiti generali di cui all'art. 38 del Codice e li attestino in conformità alla normativa vigente.

Inoltre sussiste il divieto di partecipazione alla gara in forma individuale per le imprese che già partecipino per mezzo del contratto di rete, ai sensi dell'art. 37, comma 7 del Codice.

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Affermati i suddetti principi di carattere generale l'Autorità effettua tutta una serie di differenziazioni ai fini della partecipazione alle gare a seconda del diverso grado di strutturazione della rete e della forma assunta dal contratto di rete, distinguendo tre diversi casi

Rete dotata di organo comune e di soggettività giuridica

Atteso il potere di agire in rappresentanza della rete conferito al momento della stipulazione del contratto all'organo comune, la rete partecipa alla procedura di gara per mezzo dell'organo comune e la domanda e l'offerta presentate da questo valgono ad impegnare tutte le imprese della rete, salvo che non sia diversamente e specificamente indicato in sede di offerta.

Il contratto di rete dovrà contemplare il conferimento di un apposito mandato all'organo comune a partecipare alle procedure di gara e a stipulare i relativi contratti; l'organo comune stipulerà il contratto in nome e per conto dell'aggregazione di imprese retiste.

Rete dotata di organo comune con poteri di rappresentanza, ma senza soggettività giuridica

In questo caso l'organo comune può svolgere il ruolo di mandatario e, dunque, in forza di un mandato gli viene conferito a monte il potere di presentare domande di partecipazione o offerte per determinate tipologie di gara.

L'AVCP ritiene comunque che la volontà delle imprese retiste di partecipare alla gara debba essere confermata all'atto della partecipazione, mediante la sottoscrizione della domanda o dell'offerta da parte di ciascuna. Tale atto formale unitamente all'esibizione del contratto di rete e del mandato che vi accede integra un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante.

Rete senza rappresentanza comune

Nelle ipotesi di reti prive di organo comune o con organo comune privo di poteri di rappresentanza, l'aggregazione delle imprese partecipa nelle forme del raggruppamento costituito e costituendo, per cui tutte le imprese dovranno sottoscrivere l'offerta o la domanda di partecipazione nonché l'impegno che, in caso di aggiudicazione dell'appalto, sarà conferito mandato speciale con rappresentanza ad una delle imprese retiste partecipanti alla gara per la stipula del contratto.

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Nella fase di esecuzione del contratto di appalto le imprese aggregate rispondono solidarmente nei confronti sia della stazione appaltante che del subappaltatore e dei fornitori; la solidarietà vale però solo nei confronti di chi partecipa alla gara, non automaticamente a tutti i componenti la rete.

L'AVCP precisa infatti che per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale dell'impresa che svolge il ruolo di mandataria.

Ancora in fase di esecuzione del contratto di appalto, a parere dell'AVCP è possibile il recesso di una delle imprese che compongono la rete e che partecipano al contratto, ma non l'aggiunta o la sostituzione, a patto che i rimanenti soggetti dell'aggregazione siano comunque in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell'appalto e che la modifica della compagine soggettiva avvenga per esigenze organizzative.