Responsabilità ex D. Lgs. 231/2001 ai tempi del COVID-19: il ruolo dell’OdV e la necessità di un corretto adeguamento del DVR e del MOG. Cambia qualcosa con il nuovo DPCM 2 marzo 2021?

È trascorso quasi un anno da quando l’INAIL con circolare n. 13 del 3 aprile 2020 aveva qualificato il contagio da Covid-19 in ambito lavorativo come “infortunio”.
Eravamo, nel pieno dell’emergenza sanitaria e ha pochi mesi di distanza, l’Istituto con la circolare n. 22 del 20 maggio 2020 aveva dovuto precisare che  “il riconoscimento dell’origine professionale del contagio non ha alcuna correlazione con i profili di responsabilità civile e penale del datore di lavoro nel contagio medesimo,  che è ipotizzabile solo in caso di violazione della legge o di obblighi derivanti dalle conoscenze sperimentali o tecniche che nel caso dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 si possono rinvenire nei protocolli e nelle linee guida governativi e regionali di cui all’articolo 1, comma 14 del d.l. 16 maggio 2020, n.33”. (cfr. articolo sul sito “Contagio da Covid-19 e responsabilità penale del datore di lavoro e dell’ente ex D.lgs 231/2001. Il sottile confine tra infortunio e malattia” del 28/05/2020). 

Sono trascorsi 12 mesi: quale il bilancio per il datore di lavoro? 
L’emergenza pandemica è ancora nel pieno della virulenza, la prospettiva di vaccinazione allo stato non ha contorni definitivi ed i colori delle Regioni sono tutt’altro che candidi. 

Il datore di lavoro, si sa, è titolare di una posizione di garanzia nei confronti dei lavoratori ai sensi dell’art. 2087 c.c.: ciò significa – ancora di più in questo periodo storico – l’adozione di misure adeguate di prevenzione e protezione volte a prevenire il rischio da contagio. 
Ma quali sono queste misure preventive? 
 
È stato firmato e pubblicato in Gazzetta Ufficiale il nuovo  DPCM 2 marzo 2021:  la validità dei protocolli condivisi anti-contagio, vigenti nei diversi ambiti di competenza sin dallo scorso anno, è stata ampiamente confermata, così come la promozione sia nel settore pubblico, come nel settore privato di un uso massivo del “lavoro agile”. 
 
Le linee guida – si ricorda quelle del Protocollo condiviso dall’Autorità di Governo e dalle parti private inserito quale allegato 12 al D.P.C.M. del 17 maggio 2020 – sono ormai note: 

• Obblighi di informazione in ordine alle disposizioni delle autorità e al complesso delle misure adottate dal datore di lavoro, mediante avvisi consegnati o affissi nei luoghi aziendali; 
• Attività giornaliere di pulizia e sanificazione degli ambienti; 
• Precauzioni igieniche personali; 
• D.p.i. per il personale; 
• Gestione degli spazi comuni e rispetto delle distanze interpersonali; 
• Definizione di una diversa organizzazione aziendale; 
• Entrata e uscita di dipendenti e fornitori; 
• Gestione dei casi di presenza di una persona sintomatica in azienda; 
• Prosecuzione nella sorveglianza sanitaria  

senza tralasciare la costituzione nell’impresa di un Comitato per l’applicazione e la verifica delle regole del protocollo.  
 
La necessità di adeguamento del D.V.R. ai sensi del D. Lgs. 81/2008 ha rappresentato per le aziende il primo passo da adottare.: 

1. previsione del rischio,  
2. informazione dei lavoratori,   
3. individuazione ed adozione delle misure preventive, 
4. sorveglianza sulla corretta utilizzazione. 

Ne consegue che in caso di non conformità dei d.p.i., in caso di contagio sul luogo di lavoro, si può configurare un’ipotesi di responsabilità del datore di lavoro sia ai sensi dell’art. 18, comma 1 lett. d) D. Lgs. n. 81/2008 (fattispecie contravvenzionale punita ai sensi dell’art. 55, comma 5 lett. d con pena alternativa dell’arresto o dell’ammenda), sia per lesioni personali gravi o gravissime ex art. 590 c.p. sino all’ omicidio colposo ex art. 589 c.p. nei casi più infausti.  
 
Si ricorda che il quarto “Rapporto annuale sul mercato del lavoro” pubblicato il 4.03.2021 evidenzia come i mesi di lockdown e il massiccio ricorso al lavoro agile hanno ridotto l’esposizione al rischio dei lavoratori, determinando un calo consistente degli infortuni e delle malattie professionali.
Eppure la pandemia ha “creato” un nuovo tipo di infortuni, quelli da contagio da Covid-19, che ha inciso sulle denunce di infortunio nel complesso e ha comportato l’incremento del numero delle morti, a causa della letalità del virus. 
 
Tuttavia, evidenti difficoltà si riscontrano nell’accertamento concreto della sussistenza di un nesso di causalità tra la condotta (omissiva del datore di lavoro) e l’evento (contagio del lavoratore), quale conseguenza diretta di una mancata attuazione delle misure di prevenzione, ben potendo il contagio del lavoratore promanare da altro contesto sociale. 
 
Anche l’ipotesi di responsabilità dell’ente ex D. Lgs. n. 231/2001 (ai sensi dell’art. 25-septies) appare un tema caldo.
Il rischio pandemico non può non essere considerato nell’aggiornamento del MOG e cruciale diviene anche il ruolo dell’O.d.V., che deve richiedere al datore di lavoro, alle funzioni aziendali primarie (risorse umane tra le altre), così come agli organi preposti alla gestione del rischio (RSPP/ medico competente) la garanzia un rafforzato sistema di flussi informativi al fine di poter verificare che gli interventi di tutela individuati siano anche efficacemente attuati. 
 
Perché si configuri una responsabilità ai sensi della 231, tuttavia, non bisogna dimenticare che il reato presupposto (le lesioni/morte del lavoratore) deve avvenire “nell’interesse” e “vantaggio” dell’ente.
Ciò si traduce, per giurisprudenza ormai consolidata nella prova che la Società abbia conseguito un “risparmio di impresa” o “un incremento di produttività”.  
Ma si può davvero pensare che nella situazione emergenziale attuale l’azienda “speculi” e non investa in dotazioni di sicurezza? 
 
Tutti conosciamo gli sforzi che le aziende hanno dovuto affrontare per continuare a lavorare in questo periodo drammatico. 
 
Speriamo che quando l’affanno dell’ondata pandemica si sarà affievolito (auspichiamo presto), la memoria di tutti noi (PM e Autorità Giudiziaria compresa) non sia “corta”.